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Introduction

Pour les 40 ans de la Convention des Nations unies pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (ci-après la Convention de New York ou simplement la Convention), j'avais signé dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI un article intitulé « Refus d'exécution en vertu de la Convention de New York de 1958 : quelques cas malheureux » ¹. A l'occasion de son 50e anniversaire, on peut se demander si le « quelques » de ce titre est encore d'actualité. Je tenterai ici de répondre à cette question en examinant la jurisprudence des refus d'exécution prononcés conformément à la Convention, jusqu'en 2007.

Pour plus de commodité, j'ai repris dans le présent article les cas de refus exposés dans ma précédente contribution. Il se limitera toutefois aux actions en exécution engagées en vertu de la Convention de New York - pour la simple raison que l'exécution des sentences rendues à l'étranger est rarement demandée à un autre titre ² et que le champ de la Convention, avec plus de 140 Etats contractants, est réellement mondial. Cet article ne se prétend pas non plus exhaustif. Malgré un examen attentif des décisions de justice rapportées dans le Yearbook Commercial Arbitration ³, certaines affaires ont pu être oubliées, et d'autres n'ont peut-être pas (encore) été publiées dans le Yearbook⁴.

Cette étude se divise en deux parties. Nous examinerons d'abord les refus d'exécution de sentences relevant de la Convention fondés sur les motifs énumérés à l'article V de la Convention, tandis que la seconde partie sera consacrée à l'étude d'autres situations où l'exécution d'une sentence relevant de la Convention a été refusée. [Page16:]

I. Motifs de refus de l'exécution énumérés à l'article V

A. Motifs de refus de l'exécution au titre de l'article V en général

L'article V comprend deux paragraphes. Le premier dresse la liste des motifs pour lesquels l'exécution peut être refusée à condition que le défendeur apporte la preuve de leur existence. Le second, qui concerne les atteintes à l'ordre public aux termes de la loi du juge saisi, énumère les motifs pour lesquels ce dernier peut refuser d'office d'accorder l'exequatur.

L'objectif général des articles IV et VI est de faciliter l'exécution des sentences, et ils sont porteurs, de ce fait, d'un a priori favorable à cette exécution.

Les trois caractéristiques principales des motifs de refus de l'exécution exposés à l'article V sont que :

•la liste des motifs est exhaustive ;

•le juge ne peut réexaminer au fond la sentence arbitrale ; et

•la charge de la preuve incombe au défendeur.

Les tribunaux ont dans l'ensemble pleinement adhéré à ces critères, à l'exception de quelques cas notables où l'exécution de la sentence a été refusée.

La Cour suprême du Queensland, en Australie, a jugé que la liste des motifs de refus de l'exécution donnée dans l'article V lui laissait la liberté de refuser l'exequatur pour d'autres raisons ⁵. Elle a fondé son opinion sur le libellé de l'article 8(2) de la loi australienne de 1974 sur l'arbitrage commercial international, qui porte application de la Convention de New York. Cet article dispose que « sous réserve de cette partie, une sentence étrangère peut être exécutée par un tribunal d'un Etat ou d'un territoire comme si elle avait été rendue dans ledit Etat ou territoire conformément à la loi de celui-ci ». L'article 8(5) de la loi omet en outre les mots « ne […] que » qui figurent au début de l'article V de la Convention (« La reconnaissance et l'exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit […] »). La Cour suprême, en rendant cet arrêt, n'a pas tenu compte du principe qui veut que les motifs de refus de l'exécution énumérés dans la Convention soient exhaustifs. Sa décision semble avoir été inspirée par la législation de mise en œuvre australienne, lacunaire sur ce point ⁶.

Dans une affaire de 1981, la Cour de cassation italienne a exigé que le requérant prouve l'existence de la clause compromissoire (motif (a) de l'article V(1)), inversant ainsi la charge de la preuve voulue par la Convention. Le requérant n'ayant pas fourni la preuve demandée, l'exécution de la sentence a été refusée ⁷. [Page17:]

Un tribunal d'Athènes, en Grèce, a de même refusé l'exécution d'une sentence, considérant, dans un jugement intérimaire de 1983, qu'il ne pouvait déterminer si la convention d'arbitrage était valable d'après la loi de l'Etat de New York - lieu où la sentence avait été rendue - car la partie requérant l'exécution n'avait pas produit le texte des dispositions applicables de la loi de New York, accompagné de sa traduction en grec (motif (a) de l'article V(1)) ⁸.

Dans le même esprit, la cour d'appel de Brandebourg, en Allemagne, a jugé en 2002 que l'existence et la validité d'une convention d'arbitrage écrite étaient une condition préalable à l'exécution de la sentence au titre de l'article II(2) de la Convention et qu'elles devaient être prouvées par le requérant, ce qui n'était pas le cas ⁹.

A mon sens, les positions adoptées dans ces affaires par les tribunaux italiens, grecs et allemands sont entachées d'erreur ¹⁰.

B. Article V(1)(a) : nullité de la convention d'arbitrage

L'exécution peut être refusée pour ce motif si le défendeur fait valoir et fournit la preuve « que les parties à la convention visée à l'article II étaient, en vertu de la loi à elles applicable, frappées d'une incapacité, ou que ladite convention n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue ».

Bon nombre d'affaires dans lesquelles la convention d'arbitrage est viciée sont tranchées au stade de l'exécution de cette convention, conformément à l'article II(3) de la Convention de New York. On relève cependant aussi beaucoup d'affaires qui échouent au moment de l'exécution de la sentence, comme le montre l'étude ci-dessous ¹¹.

(a) Convention écrite (article II(2))

L'article V(1)(a) renvoie à l'article II de la Convention, qui exige que la convention d'arbitrage soit écrite. Le paragraphe 2 de l'article II définit la « convention écrite » comme « une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes ». Dans un certain nombre d'affaires, cette condition n'a pas été jugée remplie.

L'exemple type de l'absence de convention écrite au sens de l'article II(2) est celui où le vendeur, après la conclusion du contrat, envoie à l'acheteur une confirmation de la vente contenant une clause compromissoire et où ce dernier omet de renvoyer le document ou d'en accuser réception par écrit. Dans ce cas, il n'y a aucune clause compromissoire insérée dans un contrat signé par les parties ou contenue dans un [Page18:] échange de lettres. La cour d'appel de Francfort, en Allemagne, a ainsi refusé l'exécution d'une sentence rendue aux Pays-Bas qui se fondait sur une confirmation de vente non retournée ¹².

La Cour suprême espagnole a de même refusé l'exécution d'une sentence rendue en France sous l'égide de la Chambre arbitrale de Paris ¹³. La partie contre laquelle l'exécution était demandée n'avait pas signé la confirmation de vente contenant la clause compromissoire. Cette affaire est intéressante, car la cour d'appel de Paris, saisie d'une action en annulation, avait précédemment confirmé la validité de la clause compromissoire. Cette divergence de vues semble être due au fait que les dispositions de l'article II(2) de la Convention de New York sont en général plus contraignantes que celles des lois nationales (et, en l'espèce, de la loi française). La Cour suprême espagnole devait appliquer la Convention pour trancher une demande d'exécution d'une sentence étrangère au titre de celle-ci, tandis que la cour d'appel française devait appliquer sa loi nationale à la demande d'annulation d'une sentence rendue dans son ressort.

Le résultat a été le même dans une affaire jugée par la cour d'appel de Celle, en Allemagne ¹⁴, qui a refusé l'exécution d'une sentence rendue à Londres, considérant qu'il n'existait pas de convention d'arbitrage écrite au sens de la Convention de New York car les parties, lors de la conclusion du contrat, n'avaient « ni signé ni mentionné » les conditions générales contenant la clause compromissoire, « ni convenu de leur application dans un échange de lettres ». Dans ce cas également, des différences ont pu être constatées entre l'article II(2) de la Convention et la loi nationale, puisque la juridiction londonienne, chargée de nommer l'arbitre unique, avait considéré que les conditions générales avaient été valablement incorporées dans le contrat des parties.

Dans une autre affaire jugée en Espagne, la Cour suprême a considéré qu'il n'y avait pas de convention d'arbitrage entre les parties, car aucun des documents accompagnant la demande n'avait été signé par le défendeur ¹⁵.

L'article II(2) de la Convention de New York concerne aussi le monde du sport. Le hockeyeur Alexander Ovechkin a ainsi pu échapper aux Etats-Unis à une sentence du comité d'arbitrage de la Fédération russe de hockey sur glace car le tribunal de première instance du district de Columbia a considéré qu'il n'existait pas dans cette affaire de convention d'arbitrage écrite au sens de l'article II(2) ¹⁶, puisqu'il n'y avait ni contrat signé ni échange de lettres entre les parties. Dans une affaire de contrôle de dopage où la convention d'arbitrage était loin d'être claire, le tribunal américain de première instance de Hawaï a considéré qu'il n'y avait pas de convention d'arbitrage écrite au sens de la Convention de New York entre la Fédération internationale d'athlétisme amateur (IAAF) et le sprinter Harry Reynolds ¹⁷. [Page19:]

Dans une affaire norvégienne, la partie qui demandait l'exécution d'une sentence rendue à Londres a produit des courriels et une charte-partie qui avaient été qualifés de convention entre les parties dans la sentence arbitrale. La cour d'appel de Hålogaland a considéré que le requérant n'avait pas produit « l'original de la convention visée à l'article II ou une copie de cet original réunissant les conditions requises pour son authenticité », conformément aux exigences de l'article IV(1)(b), et a renvoyé l'affaire devant la juridiction inférieure afin qu'il soit déterminé si l'article II de la Convention avait été respecté ¹⁸.

En ce qui concerne les clauses compromissoires insérées ou incorporées par référence dans les chartes-parties, le Tribunal fédéral suisse a confirmé l'arrêt d'une cour d'appel qui avait conclu à l'absence de convention d'arbitrage entre les parties dans une affaire où la charte-partie n'était pas signée et où la clause compromissoire n'était pas mentionnée dans les communications du défendeur. Le fait que ce dernier ait partiellement exécuté la charte-partie a été jugé sans incidence ¹⁹.

La cour d'appel de Bavière, en Allemagne, a refusé l'exécution d'une sentence rendue sous les auspices de la Cour d'arbitrage du commerce extérieur de Belgrade, en Yougoslavie, parce que les contrats contenant la clause compromissoire avaient été, curieusement, rédigés en photocopiant les détails contractuels et la signature du demandeur sur une feuille blanche munie de l'en-tête, du cachet commercial et de la signature du défendeur, envoyée par télécopie par ce dernier au demandeur, à la demande de celui-ci, pendant les négociations. Ces contrats avaient ensuite été envoyés par télécopie au défendeur, mais il ne les avaient ni confirmés ni contestés par écrit. La cour a considéré que les contrats n'avaient pas été signés et qu'il n'y avait pas eu d'échange entre les parties ²⁰.

Le recours à un courtier peut aussi poser des problèmes quant au respect de l'article II(2) de la Convention, comme le montrent les deux affaires ci-dessous, dans lesquelles l'exécution a été refusée par la Cour suprême espagnole.

Dans la première de ces affaires, l'Unión de Cooperativas Agrícolas Epis-Centre (Epis-Centre) avait vendu des marchandises à Aguicersa SL (Aguicersa) par l'intermédiaire d'un courtier, Calamand & Co. (Calamand). Les 17 et 18 août 1993, le courtier avait envoyé deux confirmations à Epis-Centre, faisant référence au Contrat type n° 19 Paris, qui prévoyait l'arbitrage des litiges sous l'égide de la Chambre arbitrale de Paris. Les 31 août et 1er septembre 1993, Epis-Centre avait envoyé à Aguicersa deux confirmations de vente faisant de même référence au Contrat type n° 19, en demandant à Aguicersa de les signer et de les retourner pour acceptation, ce qui n'a pas été fait. Aguicersa a par la suite envoyé une télécopie et un télex à Calamand pour se plaindre de la qualité des marchandises reçues. Un différend est né et, le 23 décembre 1994, la Chambre arbitrale de Paris a rendu une sentence condamnant Aguicersa à verser 900 025 francs français à Epis-Centre pour rupture de contrat. Epis-Centre a demandé l'exécution de la sentence en Espagne. La Cour suprême espagnole a rejeté cette demande, considérant que les documents figurant au dossier ne prouvaient pas [Page20:] l'intention d'Aguicersa d'accepter la clause compromissoire, car la société n'avait signé ni les confirmations envoyées par Calamand à Epis-Centre ni les confirmations de vente qu'elle avait reçues de la part d'Epis-Centre ²¹.

Dans la seconde affaire, Barredo Hermanos SA (Barredo), l'acheteur, et Delta Cereales España SL (Delta), le vendeur, avaient conclu un contrat de vente par l'intermédiaire d'un courtier, Bertran Trading. Le 20 septembre 1991, Bertran Trading a envoyé à Barredo une confirmation de commande. Delta a ensuite envoyé à Barredo deux exemplaires d'un contrat de vente, dont l'un devait être signé et retourné. Barredo a conservé les deux exemplaires. La confirmation de commande et le contrat faisaient tous deux référence au Contrat type n° 22 Paris, qui prévoyait l'arbitrage sous l'égide de la Chambre arbitrale de Paris. Un différend est survenu entre les parties et Delta a engagé un arbitrage. Une sentence arbitrale a été rendue le 13 juillet 1993 en faveur de Delta, qui a demandé son exécution en Espagne. La Cour suprême l'a refusée, jugeant qu'il n'existait pas de convention d'arbitrage écrite entre les parties, puisque Barredo n'avait nullement exprimé son intention d'être lié par la clause compromissoire figurant dans le Contrat type ²².

Dans une affaire déjà ancienne, la Cour suprême grecque a refusé l'exécution d'une sentence rendue à New York pour non-respect de l'article II(2), considérant que la convention d'arbitrage conclue par le mandataire n'était pas valable car il n'avait pas été autorisé par écrit par son mandant à la conclure ²³. La cour s'est référée à la loi nationale grecque qui exige qu'une procuration soit sous la même forme que l'acte à laquelle elle se rapporte. Elle a ajouté que le mandant aurait pu pallier l'absence de procuration écrite pour la conclusion de la convention d'arbitrage en apparaissant dans l'arbitrage et en participant à la procédure sans émettre aucune réserve. Il est à noter qu'une telle application de la loi nationale est rare dans la jurisprudence.

Ces refus traduisent dans de nombreux cas une interprétation judiciaire stricte de l'exigence de forme écrite des conventions d'arbitrage énoncée à l'article II(2) de la Convention de New York. Ce résultat négatif aurait pu être évité par une interprétation plus souple, telle que la recommande la CNUDCI ²⁴.

(b) Autres cas de nullité de la convention d'arbitrage

L'exécution de certaines sentences a aussi été refusée en raison de l'absence de convention d'arbitrage valable au sens de l'article V(1)(a) de la Convention pour des motifs autres que l'absence de convention écrite telle que la définit l'article II(2). [Page21:]

La cour d'appel de Florence, en Italie, a jugé ambigüe une clause rédigée comme suit : « eventual arbitration to be performed in London according to English law » ²⁵. D'après la cour, cette clause n'indiquait que la possibilité de soumettre un différend à l'arbitrage aux termes d'une convention ultérieure. Il s'agit là d'un exemple type d'affaire où une rédaction plus soigneuse de la clause compromissoire aurait permis d'aboutir à un résultat plus positif.

Dans un arbitrage mené en République populaire de Chine, la partie allemande avait demandé aux tribunaux chinois de confirmer la validité de la cause compromissoire d'un contrat de construction FIDIC. La Cour suprême populaire de la province du Jiangsu s'y était refusée, considérant que cette clause était nulle au regard de la loi chinoise car elle ne désignait pas à l'avance le tribunal arbitral. A la lumière de cette décision, la cour d'appel de Berlin, en Allemagne, a refusé l'exécution de la sentence chinoise ²⁶.

L'article V(1)(a) n'a pas été explicitement invoqué par les tribunaux lorsque des Etats ou des organismes publics s'étaient prévalus ne pas avoir eu la capacité de conclure une convention d'arbitrage (moyen de défense qui n'est aujourd'hui pratiquement jamais accepté). L'un des rares exemples d'une telle exception se trouve dans une décision du 31 mars 1988 du tribunal administratif de Damas ²⁷. L'exécution de deux sentences CCI rendues à Genève a été refusée au motif qu'il n'existait aucun avis préliminaire, émis par la commission compétente du Conseil d'Etat, sur la soumission du différend à l'arbitrage, comme l'exigeait la loi syrienne ²⁸. Les cas de ce genre se font de plus en plus rares, du fait de la tendance des lois et des tribunaux nationaux à établir une distinction entre les opérations nationales et internationales ²⁹.

C. Article V(1)(b) : manquement à l'équité de la procédure

L'exécution peut être refusée pour ce motif si la partie défenderesse fait valoir et fournit la preuve qu'elle « n'a pas été dûment informée de la désignation de l'arbitre ou de la procédure d'arbitrage, ou qu'il lui a été impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens ».

Considérant le motif (b) de l'article V(1), la cour d'appel américaine du 2e Circuit a considéré que « cette disposition sanctionne principalement l'application des normes de bonne procédure de l'Etat du for » ³⁰, ce qui exprime de manière concise l'objet de la clause. Celle-ci porte sur le principe fondamental d'un procès équitable et d'une procédure contradictoire, également dit audi et alteram partem.

Les affaires dans lesquelles l'exécution a été refusée au titre de l'article V(1)(b) peuvent être classées en plusieurs catégories. [Page22:]

La première regroupe les cas où la partie adverse n'a pas été informée de l'arbitrage. Donner aux parties les noms des arbitres peut paraître fondamental, mais d'après certaines règles d'arbitrage utilisées à Copenhague dans le commerce des céréales, ces noms ne leur sont pas communiqués. La cour d'appel de Cologne, en Allemagne, a refusé l'exécution d'une sentence issue d'un tel arbitrage « fantôme » ³¹.

On peut aussi citer, dans cette première catégorie, une affaire dans laquelle une banque en situation de créancier hypothécaire se trouvait en possession d'un navire saisi à Boston. Alors qu'elle avait accepté de déposer un cautionnement pour les créances de l'affréteur sur l'armateur, elle avait été maintenue dans l'ignorance presque totale de la procédure d'arbitrage engagée par la suite à Madrid. Quand l'affréteur a demandé l'exécution de la sentence contre le cautionnement déposé par la banque, le tribunal de première instance du Massachusetts s'y est refusé, considérant que la banque n'avait pas été dûment informée de la procédure d'arbitrage ³².

Informer une partie suppose que celle-ci puisse être localisée, et cette première catégorie couvre donc aussi la question de la recherche de l'adresse du défendeur. La cour d'appel de Bavière, en Allemagne, a refusé l'exécution d'une sentence rendue à Moscou, considérant que l'acheteur allemand n'avait pas été dûment informé de l'arbitrage ³³. Selon elle, bien que la loi russe sur l'arbitrage dispose qu'une communication faite à la dernière adresse connue du défendeur est suffisante si aucune autre adresse n'a pu être trouvée à l'issue d'un effort d'investigation raisonnable, il n'y avait aucune preuve, en l'occurrence, d'une quelconque tentative de recherche de la bonne adresse de l'acheteur allemand.

La deuxième catégorie couvre les affaires dans lesquelles une partie n'a pas été informée des communications de la partie adverse. Dans une affaire jugée par la cour d'appel de Hambourg, en Allemagne, un arbitre avait par exemple omis de transmettre au défendeur la copie d'une lettre présentée par le demandeur ³⁴. Cherchant à sauver la sentence, la cour a jugé que l'équité de la procédure devait être considérée comme compromise s'il ne pouvait être exclu que l'arbitre serait parvenu à une décision plus favorable au défendeur si l'événement invoqué n'était pas survenu. En l'espèce, elle a conclu qu'un résultat plus positif ne pouvait être exclu, et a donc refusé l'exécution.

Figure également dans cette deuxième catégorie une affaire jugée par un tribunal de Brême, en Allemagne, qui a refusé l'exécution d'une sentence rendue à Londres parce que la partie allemande contre qui l'exécution était requise n'avait pas été informée des arguments de la partie adverse ³⁵. Le compte rendu des faits de la cause indique que la partie allemande avait transmis des documents au tribunal arbitral mais que ce dernier n'avait plus communiqué avec elle jusqu'à l'envoi de la sentence. [Page23:]

La cour d'appel d'Amsterdam, aux Pays-Bas, a de même refusé l'exécution d'une sentence rendue à Londres conformément au règlement d'arbitrage de la Cocoa Association parce que le demandeur français avait soumis l'exposé de ses prétentions au tribunal arbitral sans que ni lui ni les arbitres en envoient copie au défendeur néerlandais ³⁶. La cour y a vu un manquement à un droit fondamental de procédure et a jugé sans incidence que le demandeur français ait, avant le commencement de l'arbitrage, brièvement informé par télex le défendeur néerlandais des moyens qu'il entendait invoquer.

La troisième catégorie couvre les cas où l'arbitre pourrait être qualifié d'« insensible ». La cour d'appel de Naples, en Italie, a ainsi refusé l'exécution d'une sentence rendue par le Conseil d'arbitrage de la Bourse du commerce de Vienne, considérant qu'un préavis d'un mois donné au défendeur italien pour assister à l'audience en Autriche était insuffisant, sachant qu'au même moment la zone où il résidait avait été touchée par un important tremblement de terre ³⁷.

Dans le même esprit, la cour d'appel de Londres a confirmé la décision d'un tribunal de première instance refusant l'exécution d'une sentence rendue à Mumbai sous les auspices du Conseil indien de l'arbitrage. Le tribunal avait considéré qu'en raison de la grave maladie de l'une des parties, il n'était pas réaliste d'attendre d'elle qu'elle participe sérieusement à l'arbitrage et fasse valoir sa cause ³⁸.

Dans la quatrième et dernière catégorie, il s'agit d'arbitres ayant incité des parties à faire fausse route. On en trouve le principal exemple dans une affaire jugée par la cour d'appel du 2e Circuit des Etats-Unis et née d'un arbitrage mouvementé conduit par le Tribunal des différends irano-américains de La Haye (Iran Aircraft Industries c. Avco) ³⁹. Lors de la conférence préparatoire, le président du tribunal arbitral avait spécifiquement conseillé à Avco de ne pas surcharger le tribunal en produisant « des kilos et des kilos de factures » et avait approuvé le mode de preuve proposé par Avco, à savoir la communication de ses livres de créances contrôlés. Ni le conseil de la partie iranienne ni l'arbitre iranien n'étaient présents à cette conférence préparatoire. Avco avait ensuite fourni une déclaration écrite attestant que les livres de créances communiqués concordaient avec les originaux des factures. Le président du tribunal arbitral ayant ensuite démissionné, c'est sous la houlette de son remplaçant que s'est tenue l'audience au fond, à laquelle l'arbitre iranien a participé. Ce dernier a alors demandé au conseil d'Avco de préciser sa position à propos des factures, et le conseil a répondu en rappelant le contenu de la conférence préparatoire. Dans sa sentence, le tribunal arbitral a rejeté les demandes d'Avco étayées par ses livres de créances contrôlés, indiquant qu'il ne pouvait « faire droit aux prétentions d'Avco sur la seule base d'une attestation écrite et d'une liste de factures, même si l'existence de ces dernières a été certifiée par un commissaire aux comptes indépendant » (l'arbitre américain étant en désaccord avec la majorité). La cour d'appel américaine a pour sa [Page24:] part déclaré : « Avco n'a donc pas été informé que le tribunal exigeait à présent les factures elles-mêmes afin d'étayer ses prétentions. Ayant laissé croire à Avco qu'il avait employé une méthode admissible pour étayer ses prétentions, le tribunal a ensuite rejeté celles-ci pour manque de preuve. Nous considérons qu'en induisant ainsi Avco en erreur, certes involontairement, le tribunal a privé Avco de la possibilité de faire pleinement valoir sa cause ». L'un des juges de la cour d'appel a exprimé une opinion dissidente, notant que du fait de la question posée par l'arbitre iranien, Avco se trouvait averti du risque éventuel que le tribunal ne se contente pas de la liste des factures.

On peut aussi classer dans cette quatrième catégorie une affaire jugée par la Cour suprême (Haute Cour) de Hong Kong, dans laquelle celle-ci a considéré que la Commission chinoise d'arbitrage international économique et commercial (CIETAC) n'avait pas accordé au défendeur de possibilité de commenter les rapports de l'expert nommé par le tribunal arbitral ⁴⁰. Comme indiqué dans l'avis juridique étayant la position du défendeur dans la procédure d'exécution, les rapports de l'expert « ont été remis trop tard, et la sentence a été rendue trop tôt ».

Il est clair que la plupart des refus ci-dessus auraient pu être évités si le tribunal arbitral ou l'institution chargée de l'administration de l'arbitrage avait porté plus d'attention au bon déroulement de la procédure.

D. Article V(1)(c) : excès de pouvoir

L'exécution peut être refusée pour ce motif si le défendeur fait valoir et fournit la preuve « [q]ue la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu'elle contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire ». Le paragraphe (c) précise cependant aussi que « si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l'arbitrage peuvent être dissociées de celles qui ont trait à des questions non soumises à l'arbitrage, les premières pourront être reconnues et exécutées ».

Malgré la formulation assez peu claire de l'article V(1)(c), on ne relève dans la jurisprudence que deux affaires où l'exécution de la sentence arbitrale a été refusée pour excès de pouvoir du tribunal arbitral.

La première a été jugée par les tribunaux de Hong Kong ⁴¹. La clause compromissoire prévoyait un arbitrage en Malaisie et disposait, pour ce qui touche à cette affaire : « Tous différends relatifs à la qualité ou à l'état du caoutchouc ou autres différends nés des présentes dispositions contractuelles seront réglés par arbitrage ». Les arbitres avaient fait droit à une demande portant sur un défaut de paiement, du fait qu'une lettre de crédit prévue au contrat n'avait pas été émise. La partie qui s'opposait à l'exécution arguait que la clause compromissoire ne s'appliquait qu'aux revendications fondées sur la qualité, la taille et le poids et ne couvrait pas les lettres de crédit. La Haute [Page25:] Cour de Hong Kong a accordé l'exequatur. La cour d'appel, pour sa part, a considéré que la clause compromissoire ne couvrait pas l'objet du différend, estimant que les « dispositions contractuelles » visaient des clauses spécifiques mais n'incluaient pas les lettres de crédit. La cour d'appel a noté qu'elle n'était pas « fondée à ignorer un seul de ces mots [à savoir « ou autres différends nés des présentes dispositions contractuelles »]. Pas plus qu'elle n'est fondée à rédiger une nouvelle clause compromissoire pour les parties sous prétexte que, ce faisant, elle la rendrait plus efficace d'un point de vue commercial et permettrait à un même tribunal de trancher tous les différends nés d'un ou plusieurs contrats ».

La deuxième affaire portait sur une exécution partielle au titre de la condition exprimée dans le paragraphe (c). Saisie d'une demande d'exécution d'une sentence rendue en Syrie sur la base d'une convention prévoyant l'arbitrage en Syrie des différends « non techniques » et l'arbitrage conformément au Règlement d'arbitrage de la CCI des questions « techniques », la cour d'appel de Trente, en Italie, s'en est tenue à un critère simple : les arbitres syriens ayant tranché aussi bien des questions « techniques » que « non techniques » et seules leurs décisions relatives aux questions « non techniques » devant être exécutées, elle a considéré que jusqu'à une date déterminée les différends étaient de nature « non technique » (concernant précisément des retards de livraison), et qu'ensuite ils étaient « techniques » ⁴².

Ces deux affaires montrent qu'une clause compromissoire correctement rédigée contribue à éviter les refus d'exécution.

E. Article V(1)(d) : irrégularité dans la constitution du tribunal arbitral ou dans la procédure d'arbitrage

L'exécution peut être refusée pour ce motif si le défendeur fait valoir et fournit la preuve « [q]ue la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la convention des parties, ou, a défaut de convention, qu'elle n'a pas été conforme à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu ». Conformément à ces dispositions, la volonté des parties est souveraine en ce qui concerne la constitution du tribunal arbitral et la procédure d'arbitrage, et la loi sur l'arbitrage du pays où s'est déroulé l'arbitrage n'entre en jeu qu'en l'absence d'accord des parties sur ces points.

D'après le texte antérieur à la Convention de New York - la Convention de Genève de 1927 -, l'exécution de la sentence pouvait être refusée si la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d'arbitrage n'avait pas été conforme aussi bien à la convention des parties qu'à la loi du pays où l'arbitrage avait eu lieu. La Chambre de commerce internationale (CCI), à l'initiative de laquelle la nouvelle Convention a été élaborée, estimait que le principal défaut de la Convention de Genève consistait à n'assurer l'exécution que des sentences strictement conformes aux règles de procédure édictées par la loi du pays où l'arbitrage a lieu. La CCI a donc proposé en 1953 un projet de convention visant à assurer l'exécution des sentences véritablement internationales - c'est-à-dire des sentences arbitrales non subordonnées à une loi nationale sur l'arbitrage -, où figurait le texte actuel du motif (d). L'idée d'un arbitrage véritablement [Page26:] international a cependant été rejetée par les rédacteurs de la Convention de New York, qui ont remplacé l'expression « sentences internationales » par « sentences étrangères », faisant en conséquence référence dans l'article V(1) à la loi nationale applicable. Les rédacteurs ont toutefois reconnu que l'exécution risquait d'être rendue impossible si elle devait être refusée au cas où la constitution du tribunal arbitral et la procédure d'arbitrage convenues par les parties ne respectaient pas, sur tous les points, les exigences de la loi nationale sur l'arbitrage. Plusieurs solutions à ce problème ont été proposées, mais en fin de compte, à l'issue de longs débats, le texte de la CCI a été retenu.

Six affaires dans lesquelles l'exécution de la sentence a été refusée sur la base du motif (d) ont été relevées.

Dans la première, il a été établi que la constitution du tribunal arbitral n'était pas conforme à la convention des parties, bien qu'elle ait respecté la loi du pays où l'arbitrage avait eu lieu. L'affaire, jugée par la cour d'appel de Florence, concernait une charte-partie (Exxonvoy 1969) conclue entre un affréteur finlandais et un armateur italien ⁴³. La clause 24 de la charte-partie stipulait : « Tous différends et conflits de quelque nature que ce soit nés de la présente charte seront soumis à l'arbitrage dans la ville de New York ou dans la ville de Londres, selon ce qui est stipulé dans la partie I de la présente charte, conformément aux lois relatives à l'arbitrage qui y sont en vigueur, devant un tribunal de trois personnes constitué d'un arbitre désigné par l'armateur, d'un autre par l'affréteur et d'un dernier par les deux arbitres ainsi désignés. La décision prise par deux des trois arbitres quels qu'ils soient sur tout point ou tous points sera définitive. » La clause compromissoire définissait également en détail les modalités de désignation des arbitres, y compris au cas où le deuxième ne serait pas désigné par le défendeur et où les deux arbitres ne parviendraient pas à se mettre d'accord sur le troisième. Dans cette dernière situation, le troisième arbitre devait être nommé par le « juge de tout tribunal compétent en matière maritime de la ville susdite ». Le lieu stipulé dans la partie I de la charte-partie était Londres. Un différend étant survenu, chacune des parties a désigné un arbitre, mais ceux-ci ont omis d'en choisir un troisième. Dans la sentence, rendue en faveur de l'affréteur finlandais, les arbitres se sont expliqués en ces termes : « L'article 24 de ladite charte-partie prévoyait un arbitrage devant un tribunal de trois personnes, le troisième arbitre devant être choisi par les deux désignés par les parties. La loi sur l'arbitrage de 1950, article 9(1), dispose que toute stipulation de cette nature doit être appliquée comme si elle prévoyait la désignation d'un surarbitre. Les deux arbitres étant disposés à s'accorder, un surarbitre n'était pas nécessaire et, s'il en avait été désigné un, il ne serait pas intervenu dans la procédure. » Il s'agissait effectivement là de dispositions impératives de la loi anglaise en vigueur à l'époque, abolie depuis par la loi sur l'arbitrage de 1996. La cour d'appel de Florence, saisie par l'affréteur finlandais d'une demande d'exécution de la sentence contre l'armateur italien, a pourtant rejeté cette demande, invoquant l'article V(1)(d) de la Convention de New York et estimant que la constitution du tribunal arbitral n'était pas conforme à la convention des parties. La cour a réfuté l'applicabilité de l'article 9(1) de la loi anglaise sur l'arbitrage de 1950, considérant que conformément à l'article V(1)(d), la convention des parties primait sur la loi du pays où l'arbitrage a lieu. [Page27:]

La deuxième affaire rappelle encore une fois l'importance d'une rédaction attentive de la clause compromissoire. Dans ce cas, celle-ci prévoyait l'intervention de deux arbitres désignés par les parties qui, « en cas de désaccord », en choisiraient un troisième. La clause stipulait aussi que le troisième arbitre serait nommé par le tribunal de commerce de Luxembourg si les deux arbitres ne parvenaient pas à se mettre d'accord sur sa désignation. Un différend étant survenu, chacune des parties a désigné un arbitre (un expert comptable français et un avocat new-yorkais). Après des discussions entre les deux arbitres sur la procédure, mais pas sur le fond, l'expert comptable français a demandé au tribunal luxembourgeois de nommer le troisième arbitre, ce qu'il a fait. L'avocat new-yorkais s'est opposé à cette nomination, l'estimant prématurée, et a refusé de participer à l'arbitrage. L'exécution de la sentence rendue par deux membres du tribunal arbitral (à savoir l'un des deux arbitres désignés par les parties et le troisième arbitre) a été refusée aux Etats-Unis au motif que la constitution du tribunal arbitral n'était pas conforme à la convention des parties ⁴⁴.

La troisième affaire a été jugée par les tribunaux de Bâle, en Suisse. Le contrat, conclu entre un vendeur suisse et un acheteur allemand, portait sur la vente de noix et comportait une clause compromissoire prévoyant un arbitrage conformément au règlement de l'association professionnelle de la bourse des marchandises de Hambourg. Un différend étant survenu à propos de la qualité des noix livrées par le vendeur suisse, l'acheteur allemand a voulu le faire trancher en deux étapes, en déterminant dans un premier temps la qualité des noix, puis dans un second temps le montant des dommages-intérêts. Le vendeur suisse, jugeant ce dépeçage inacceptable, souhaitait le règlement du litige par un arbitrage unique et, quand l'acheteur allemand a engagé une procédure en deux étapes, il a refusé d'y participer. Le tribunal de première instance de Bâle a rejeté la demande d'exécution de la sentence rendue en faveur de l'acheteur allemand, décision que la cour d'appel de Bâle a confirmée ⁴⁵. Se référant explicitement à l'article V(1)(d) de la Convention de New York, la cour a considéré que la procédure arbitrale n'était pas conforme à la convention des parties, car le règlement d'arbitrage de l'association professionnelle de la bourse des marchandises de Hambourg (article 20 des Platzusancen) applicable en l'espèce ne prévoyait pas d'arbitrage en deux phases, même si la pratique s'en était depuis peu répandue à Hambourg. La cour a ajouté que le vendeur suisse, même s'il était au courant de cette évolution, pouvait avoir supposé de bonne foi que la version imprimée du règlement d'arbitrage continuait de s'appliquer. On notera, incidemment, que les procédures divisées en deux étapes (autrement dit la « bifurcation ») semblent aujourd'hui largement acceptées dans l'arbitrage international.

La quatrième affaire impliquait une sentence arbitrale rendue en Suisse entre une partie finlandaise et une partie sous le contrôle de l'Etat turc. La clause compromissoire stipulait que « le conseil d'arbitrage se fondera sur les dispositions du présent contrat et sur les lois turques en vigueur ». Lors de l'arbitrage, la partie turque a argué que cette phrase signifiait que la loi turque s'appliquait tant au fond qu'à la procédure. Dans sa sentence, la majorité du tribunal arbitral a considéré que l'expression « les lois turques en vigueur » ne devait pas être comprise comme un choix de la loi de procédure. La [Page28:] partie finlandaise, en faveur de qui le différend avait été tranché, a demandé en Turquie l'exécution de la sentence. Le tribunal de première instance et la cour d'appel ont tous deux rejeté sa demande, considérant que la sentence était contraire à l'article V(1)(d) de la Convention ⁴⁶. Encore une fois, ce résultat aurait pu être évité si la clause compromissoire avait été rédigée avec plus de soin, bien qu'il soit surprenant qu'un tribunal interprète l'expression « les lois turques en vigueur » comme une référence non seulement à la loi applicable au fond mais aussi à la loi de procédure, car il est généralement admis que le choix du lieu de l'arbitrage (ici Zurich) entraîne l'application de la loi locale sur l'arbitrage (donc de la loi suisse sur l'arbitrage international).

La cinquième affaire mettait en cause la clause « home-on-home » d'un contrat relatif à une usine de traitement du marbre et du granite : l'arbitrage devait avoir lieu à Stockholm s'il était engagé par Tema (Italie) et à Pékin s'il était engagé par Hubei (République populaire de Chine). Tema a ainsi engagé un arbitrage à Stockholm, le 1er août 1992, et Hubei a participé à la procédure, tout en engageant à Pékin, le 25 août 1992, un arbitrage portant sur le même différend, auquel Tema n'a pas participé. La sentence rendue à Stockholm a été favorable à Tema, celle de Pékin à Hubei. Les tribunaux italiens ont accordé l'exequatur à la sentence stockholmoise mais l'ont refusé à la pékinoise. La Cour de cassation italienne a considéré que la procédure d'arbitrage chinoise n'était pas conforme à la convention des parties, qui ne prévoyait qu'un arbitrage, à Stockholm ou à Pékin, selon la partie qui serait la première à agir. La cour a ajouté que l'existence de décisions contradictoires dans un même différend allait à l'encontre de la nature et de la fonction de l'arbitrage ⁴⁷.

La sixième affaire est sans doute - à supposer que les faits allégués soient exacts - l'exemple le plus marquant d'un refus d'exécution. Il s'agissait dans ce cas d'une sentence rendue à Moscou sous les auspices de la Cour d'arbitrage commercial international (CACI) de la Chambre de commerce et d'industrie de la Fédération de Russie, dans un arbitrage entre Media Most et Goldtron. L'exécution de la sentence avait été demandée au tribunal de première instance d'Amsterdam ⁴⁸. Media Most a fait valoir que le 12 août 1999, M. Orlov, qui présidait le tribunal arbitral, avait téléphoné au siège de Media Most, à Moscou, et, croyant apparemment parler à un représentant de Goldtron, avait vivement conseillé à son interlocuteur, M. V.A. Esakov, de déposer une demande reconventionnelle dans le cadre de l'arbitrage en cours. Le 13 septembre 1999, Goldtron avait de fait déposé une demande reconventionnelle, alors que le délai accordé pour ce faire par le règlement de la CACI avait expiré. Lors d'une audience tenue le lendemain, 14 septembre 1999, le tribunal arbitral avait décidé d'autoriser le dépôt tardif de la demande reconventionnelle de Goldtron. Le 28 septembre 1999, Media Most avait demandé la récusation de M. Orlov. Le présidium de la CACI avait rejeté cette récusation le 23 juin 2000, pour des « motifs de forme », considérant qu'elle n'avait pas été demandée dans un délai de quinze jours après l'événement ayant donné naissance à des doutes raisonnables sur l'impartialité de l'arbitre (donc le 12 août 1999), comme l'exigeait le règlement de la CACI. Les arbitres ont rendu le 19 novembre 2001 une sentence en faveur de Goldtron, condamnant Media Most à verser à Goldtron [Page29:] 8 500 000 US$ pour des titres, plus 899 274,52 US$ de dommages-intérêts punitifs, ainsi que 38 338,74 US$ et 100 000 US$ destinés à couvrir, respectivement, les frais et les honoraires d'avocat de Goldtron. Le tribunal de première instance d'Amsterdam a refusé l'exécution de la sentence, jugeant que le présidium de la CACI avait eu tort de considérer que la demande de récusation de Media Most n'avait pas été déposée dans le délai prescrit par le règlement de la CACI. Le tribunal a estimé que le délai n'avait commencé à courir que le 14 septembre 1999, quand Media Most avait été convaincu que M. Orlov avait contacté Goldtron afin de le persuader de déposer une demande reconventionnelle. La tribunal a conclu que la procédure d'arbitrage n'était donc pas conforme au règlement d'arbitrage adopté par les parties. Il a également déclaré que le présidium aurait dû motiver sa décision de ne pas autoriser le dépôt tardif de la demande de récusation, car le règlement de la CACI prévoyait que les demandes de récusation déposées après l'expiration du délai de quinze jours devaient être examinées « si le tribunal arbitral jugeait le retard justifié ». Le tribunal a en outre noté qu'en refusant d'examiner au fond la demande de récusation, le présidium de la CACI avait privé Media Most de son droit de faire valoir ses moyens contre un arbitre qu'il estimait partial, contrevenant de ce fait à l'équité de la procédure. Cette dernière considération renvoie à l'article V(1)(b). On peut ajouter que l'exécution aurait également pu être refusée au titre de l'article V(2)(b) (non-respect de l'équité de la procédure portant atteinte à l'ordre public).

F. Article V(1)(e) : sentence non obligatoire, annulée ou suspendue

L'exécution peut être refusée pour ce motif si le défendeur fait valoir et fournit la preuve « [q]ue la sentence n'est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel, la sentence a été rendue ». Ces trois éléments distincts seront examinés tour à tour.

(a) « Obligatoire »

Selon le motif (e) de l'article V(1), l'exécution d'une sentence peut en premier lieu être refusée si la partie contre laquelle elle est invoquée prouve qu'elle n'est pas encore devenue « obligatoire ». La Convention de Genève de 1927 exigeait que la sentence soit devenue « définitive » dans le pays d'origine. Le terme « définitive » a été interprété par de nombreux tribunaux de l'époque comme impliquant une autorisation d'exécution (exequatur ou autre confirmation similaire) délivrée par un tribunal du pays d'origine. Etant donné que le pays où l'exécution était demandée exigeait également une autorisation d'exécution, cette interprétation équivalait en pratique à un système dit de « double exequatur ». Les rédacteurs de la Convention de New York, jugeant ce système trop lourd, l'ont supprimé en remplaçant le terme « définitive » par « obligatoire ». En conséquence, aucune autorisation d'exécution n'est requise dans le pays d'origine au titre de la Convention de New York. Ce principe est presque unanimement accepté par les tribunaux.

Ces derniers divergent toutefois sur la question de savoir si la force obligatoire doit être déterminée conformément à la loi applicable à la sentence ou de manière autonome, indépendamment de cette loi. Tandis que certains tribunaux se penchent sur la loi applicable afin de déterminer si la sentence est devenue obligatoire, d'autres interprètent le terme « obligatoire » sans se référer à la loi applicable, considérant qu'il signifie que la sentence ne doit plus être susceptible de recours au fond devant un autre tribunal arbitral ou une juridiction étatique. [Page30:]

Quel que soit l'intérêt de ce débat, il n'existe à ce jour qu'un jugement connu dans lequel l'exécution a été refusée parce que le tribunal a considéré que la sentence n'était pas devenue obligatoire au sens de l'article V(1)(e) de la Convention. L'affaire concernait une sentence rendue aux Etats-Unis sous les auspices de l'American Arbitration Association (AAA), que la cour d'appel américaine du district de Columbia a refusé de confirmer pour cause d'incompétence en raison de la matière. Le demandeur, MINE, s'est tourné en conséquence vers l'arbitrage du CIRDI, mais a demandé entre-temps l'exécution de la sentence de l'AAA en Suisse. Le tribunal, à Genève, a conclu, au vu du comportement de MINE, que le litige entre les parties ne pouvait pas être considéré comme définitivement tranché ⁴⁹. Il a ensuite déterminé que la question de savoir si une sentence est dotée de force obligatoire relevait avant tout de la loi régissant la procédure arbitrale, laissée au libre choix des parties conformément à l'article V(1)(d). Le tribunal a constaté que les parties étaient convenues de l'arbitrage du CIRDI et de l'application de la Convention de Washington à la procédure, comme le confirmait la demande soumise par MINE visant l'arbitrage du CIRDI. Le tribunal a estimé que MINE avait par là même reconnu que la sentence n'avait pas force obligatoire. Le refus d'exécution de la sentence s'explique, à mon sens, par les circonstances plutôt inhabituelles de cette affaire.

(b) « Annulée »

Le motif (e) permet aussi de refuser l'exécution d'une sentence si la partie contre laquelle elle est invoquée prouve qu'elle a été « annulée » (invalidée, infirmée) par un tribunal du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel, elle a été rendue. Conformément à l'article VI de la Convention, un tribunal peut surseoir à statuer sur l'exécution de la sentence si le défendeur a requis son annulation dans le pays où elle a été rendue.

Dans un certain nombre des affaires rapportées, l'annulation de la sentence dans son pays d'origine a entraîné le refus de son exécution à l'étranger au titre de la Convention. Ainsi, la cour d'appel du 2e Circuit a refusé l'exécution de deux sentences annulées par un tribunal nigérian (Baker Marine) ⁵⁰, la cour d'appel du district de Columbia celle d'une sentence annulée par un tribunal colombien (TermoRio) ⁵¹, le tribunal du district Sud de New York celle d'une sentence annulée par un tribunal italien (Spier) ⁵² et la cour d'appel de Rostock celle d'une sentence annulée par un tribunal russe ⁵³.

L'épisode néerlandais de la fameuse saga juridique SEEE c. Yugoslavia offre un autre exemple assez singulier. Lors d'un arbitrage auquel la Yougoslavie n'avait pas participé, en 1956, la sentence avait été rendue par deux arbitres dans le canton de Vaud, en Suisse ⁵⁴, et SEEE avait déposé la sentence auprès d'un tribunal de ce canton. [Page31:] La Yougoslavie a ensuite demandé l'annulation de la sentence à ce même tribunal. Ce dernier, plutôt que de faire droit à cette demande, a ordonné que la sentence soit renvoyée à SEEE, au motif qu'il ne s'agissait pas d'une sentence arbitrale au sens de l'article 516 du Code de procédure civile du canton de Vaud, qui exigeait à l'époque un nombre impair d'arbitres ⁵⁵. Après plusieurs tentatives infructueuses en vue d'obtenir l'exécution de la sentence dans un certain nombre de pays, celle-ci a été demandée aux PaysBas. Plusieurs procès se sont alors enchaînés jusqu'à ce que la Cour suprême néerlandaise, saisie pour la seconde fois de l'affaire, refuse l'exécution, considérant que l'ordonnance du tribunal du canton de Vaud devait être assimilée à une annulation de la sentence arbitrale au sens de l'article V(1)(e) de la Convention ⁵⁶.

Dans une affaire déjà assez ancienne, la Cour de cassation italienne a refusé l'exécution d'une sentence anglaise non motivée ⁵⁷. La cour a jugé que dans la mesure où les deux parties étaient originaires de pays adhérents à la Convention européenne de 1961 (Italie et Allemagne), les dispositions de cette dernière devaient être considérées comme incorporées dans la convention visée à l'article V(1)(d) de la Convention de New York. Et l'article VIII de la Convention européenne dispose que la sentence doit être motivée si une partie le demande avant la fin de l'audience arbitrale.

Certains tribunaux ont adopté la position inverse. La justice française, notamment, a déclaré qu'une sentence était exécutoire en dépit de son annulation dans son pays d'origine ⁵⁸. Cette tendance, à mon sens, est en principe malvenue ⁵⁹.

Dans une ancienne affaire française, probablement éclipsée par la jurisprudence actuelle, la cour d'appel de Paris a refusé l'exécution d'une sentence CCI rendue à Genève au motif qu'elle avait été annulée par la cour d'appel du canton de Genève ⁶⁰. Cette dernière avait jugé la sentence « arbitraire », ce qui était un motif d'annulation au titre du Concordat suisse sur l'arbitrage de 1969. L'arbitrage international étant maintenant régi en Suisse par un texte plus moderne (loi fédérale de 1987 sur le droit international privé) qui n'inclut pas l'« arbitraire » dans les motifs d'annulation des sentences, il est peu probable que ce cas se reproduise. [Page32:]

On a aussi pu voir la situation inverse, autrement dit un refus d'annulation d'une sentence dans son pays d'origine suivi par un refus de son exécution à l'étranger au titre de la Convention de New York ⁶¹. Le cas se rencontre notamment en ce qui concerne la validité de la convention d'arbitrage, qui est déterminée conformément à la loi nationale lors d'une action en annulation dans son pays d'origine, et conformément à l'article II(2) de la Convention de New York, dont les dispositions sont plus strictes, lors d'une demande d'exécution à l'étranger.

(c) « Suspendue »

Le motif (e) permet aussi de refuser l'exécution de la sentence si la partie contre laquelle elle est invoquée fournit la preuve qu'elle a été « suspendue » par un tribunal du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel, elle a été rendue. Conformément à l'article VI de la Convention, un tribunal peut surseoir à statuer sur l'exécution de la sentence si le défendeur a demandé sa suspension dans son pays d'origine. Bien que le sens que les rédacteurs de la Convention entendaient donner à cette « suspension » ne soit pas parfaitement clair, on peut supposer qu'il s'agit d'une suspension de la force exécutoire ou de l'exécution de la sentence par un tribunal du pays où elle a été rendue.

Ce point pose problème pour les sentences rendues à Paris lorsque leur annulation est demandée à la justice française. Conformément à la loi française sur l'arbitrage (international) - à savoir l'article 1502 du Nouveau Code de procédure civile français -, un tel recours suspend de plein droit l'exécution de la sentence. Deux tribunaux étrangers ont néanmoins estimé qu'une telle suspension suffisait à justifier l'application du motif (e) de l'article V(1)(e) de la Convention.

Dans un cas, le tribunal de première instance de Genève a refusé l'exécution d'une sentence rendue en France parce que le défendeur avait saisi un tribunal français d'une demande d'annulation de la sentence ⁶².

L'affaire Creighton c. The Government of Qatar a été plus remarquée. Creighton demandait l'exécution aux EtatsUnis d'une sentence rendue en sa faveur à Paris sous les auspices de la CCI, alors que le gouvernement du Qatar avait déposé une demande d'annulation auprès de la cour d'appel de Paris. Comme indiqué ci-dessus, conformément à la loi française, toute demande d'annulation suspend automatiquement l'exécution de la sentence en France. Invoquant l'article V(1)(e) de la Convention de New York, le tribunal américain de première instance du district de Columbia a refusé l'exécution ⁶³. Son raisonnement était le suivant : « Afin de déterminer si une sentence a été annulée ou suspendue, le tribunal doit examiner le cadre juridique régissant l'autorité compétente du pays d'après la loi duquel la sentence a été rendue […] En l'espèce, conformément au Code de procédure civile français, la sentence arbitrale a été suspendue. Ce tribunal se devant d'examiner la loi de procédure du lieu où la sentence a été rendue, il conclut que celle-ci a été suspendue aux fins de l'article V(1)(e) […] En l'espèce, il ne fait aucun doute que la sentence a été suspendue [Page33:] ; une action en annulation de la sentence arbitrale en France est suffisante pour suspendre la sentence d'après le Code de procédure civile français. »

Le tribunal de première instance du district de Columbia n'a pas plus que le tribunal de Genève dans l'affaire précédente su saisir la différence entre une suspension de plein droit de l'exécution de la sentence dans le pays où elle a été rendue et une suspension ordonnée par un tribunal de ce même pays. La suspension visée par l'article V(1)(e) de la Convention de New York est une suspension décidée par « une autorité compétente ». Cette dernière est presque toujours un tribunal. En conséquence, afin d'établir si une sentence a été suspendue (ou annulée), le tribunal statuant sur l'exécution doit se pencher sur la décision (de suspension ou d'annulation) des tribunaux du pays où la sentence a été rendue et non sur les lois de ce pays (comme l'a fait à tort le tribunal américain de première instance). En résumé, ces deux décisions doivent tout simplement être considérées comme le résultat d'une erreur judiciaire.

G. Article V(2) : ordre public

Le deuxième paragraphe de l'article V autorise le juge à refuser d'office l'exécution s'il constate que, d'après la loi de son pays, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage (motif (a)), ou que l'exécution serait contraire à l'ordre public de son pays (motif (b)). Les cas où cette disposition a été invoquée pour refuser une exécution sont résumés ci-dessous.

(a) Distinction entre ordre public national et international

L'invocation de l'ordre public entraîne rarement un refus d'exécution de la sentence, notamment du fait de la distinction établie entre ordre public national et international, car ce qui est considéré comme relevant de l'ordre public dans des relations nationales n'en relève pas nécessairement dans les relations internationales. Les questions susceptibles de concerner l'ordre public sont moins nombreuses en matière internationale que nationale. Cette distinction, qui s'explique par la différence d'objet des relations nationales et internationales, est de mieux en mieux admise par les tribunaux dans les affaires relevant de la Convention de New York et elle est appliquée tant dans le domaine de l'arbitrabilité (motif (a) de l'article V(2)) que dans d'autres cas d'ordre public (motif (b) de l'article V(2)).

On signalera, à titre d'exception, une affaire de 1983 dans laquelle la Cour suprême autrichienne a refusé l'exécution d'une sentence néerlandaise parce qu'elle était contraire à l'ordre public autrichien interdisant les achats sur marge (Differenzgeschäfte) ⁶⁴. La cour a considéré que l'article V(2)(b) de la Convention de New York n'établissait pas de distinction entre ordre public national et international, dans la mesure où son article V(2)(b) faisait « clairement référence aux cas où la sentence est contraire à l'ordre public du pays où elle doit être exécutée ».

Une autre affaire, jugée par le tribunal de première instance de Delhi, en Inde, offre un exemple d'interprétation non restrictive de l'article V(2). Réfutant l'argument d'une distinction entre ordre public national et international, ce tribunal a refusé, pour des [Page34:] motifs d'ordre public, l'exécution d'une sentence arbitrale rendue à Londres dans laquelle les arbitres rejetaient l'exception de force majeure invoquée par la partie indienne du fait d'une interdiction d'exportation promulguée en Inde ⁶⁵.

(b) Arbitrabilité

Bien que la notion d'arbitrabilité fasse l'objet de nombreux débats théoriques, elle engendre rarement, en pratique, un refus d'exécution de la sentence. A ce jour, seuls trois cas de ce type ont été recensés.

La Cour de cassation belge, saisie de la question de l'arbitrabilité de la résiliation d'un contrat de concession commerciale exclusive, a refusé l'exécution d'une sentence au titre de la Convention de New York, considérant que l'objet de la sentence n'était pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage ⁶⁶. L'affaire mettait en jeu la loi belge du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée. Cette loi accorde dans certains cas des indemnités de rupture aux concessionnaires exclusifs établis sur le territoire belge. Si les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord, un tribunal belge peut être saisi afin de déterminer le montant de ces indemnités.

Le tribunal de commerce de Bruxelles a par la suite réaffirmé ce principe, considérant que, d'après la loi de 1961, les différends nés de la résiliation d'un contrat de concession exclusive ne pouvaient pas être soumis à l'arbitrage ⁶⁷.

La juridiction d'appel de la Cour suprême du comté de New York a conclu que dans l'Etat de New York un litige avec le syndic de faillite d'un assureur n'était pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage ⁶⁸.

(c) Manque d'impartialité

Un tribunal de Hambourg, en Allemagne, a conclu qu'un tribunal arbitral constitué sous l'égide d'une association, principalement ou exclusivement formé de membres de cette association et chargé de trancher un différend entre un membre et un tiers, ne satisfaisait pas aux exigences d'indépendance et d'impartialité ⁶⁹. Cette décision a été rendue en 1985, donc avant l'arrêt de 1986 de la Cour suprême allemande relatif à la désignation d'un arbitre unique par une seule partie conformément à l'article 7(b) de la loi anglaise de 1950 sur l'arbitrage (aujourd'hui abrogée) ⁷⁰. La Cour suprême ayant considéré que « le fait de constater qu'une partie a eu un rôle prépondérant dans la constitution du tribunal arbitral n'est […] pas suffisant » pour constituer « une atteinte au devoir d'administration impartiale de la justice », la décision du tribunal de Hambourg ne fait sans doute plus autorité. [Page35:]

La désignation d'un même arbitre par une même partie dans des arbitrages parallèles pose également la question de son impartialité et de son indépendance. On a ainsi l'exemple d'un arbitre qui était membre d'un tribunal arbitral en France et d'un autre à Rome. On lui reprochait d'avoir communiqué au tribunal arbitral romain des informations erronées qui avaient influé sur la décision de ce dernier en matière de compétence. La cour d'appel de Paris a refusé l'exécution de la sentence arbitrale rendue à Rome pour des motifs d'ordre public touchant au manque d'impartialité de l'arbitre. Cette décision a été confirmée par la Cour de cassation ⁷¹. Ce résultat aurait sans doute pu être évité si l'arbitre avait agi correctement.

La décision des tribunaux suisses de refuser l'exécution dans les circonstances décrites ci-dessous ne surprendra probablement personne. Aux termes d'un contrat daté du 15 juin 1995, le défendeur s'engageait à trouver des exposants pour un salon d'armement organisé par le demandeur en Turquie. Le contrat avait été rédigé par le Dr E., conseil juridique du demandeur et, plus tard, également du défendeur. Le contrat comprenait une clause soumettant tous les différends à un arbitre unique, le Dr E. Cette clause stipulait aussi que l'arbitre unique ne pouvait être révoqué, quelles que soient les circonstances, et que des dommages-intérêts contractuels de 1 million de francs suisses devaient lui être payés en cas de manquement à cette obligation. Un litige est survenu à propos du loyer qui avait été perçu pour les stands auprès des exposants, et le demandeur a engagé une procédure d'arbitrage conformément au contrat. La sentence rendue à Ankara le 11 juin 1991 par l'arbitre unique, le Dr E., a condamné le défendeur à verser 1 463 131 francs suisses au demandeur. Le défendeur a demandé l'annulation de la sentence en Turquie mais cette requête a été rejetée le 14 juillet 1992 par la Cour suprême turque. Le demandeur a engagé en Suisse une action en exécution de la sentence arbitrale turque et de l'arrêt de la Cour suprême turque. Le tribunal de première instance a considéré que la clause compromissoire était contraire à l'ordre public suisse et a refusé l'exécution, décision que la cour d'appel de Zurich a confirmée ⁷².

(d) Ordre public - autres cas

Les affaires recensées à ce titre sont extrêmement variées.

Un arrêt rendu par la cour d'appel de Hong Kong offre un exemple classique d'arbitre n'ayant pas observé les règles de bonne procédure ⁷³. La cour a refusé l'exécution d'une sentence rendue à Pékin sous les auspices de la CIETAC parce que le président du tribunal arbitral (mais pas les deux autres arbitres) et les experts nommés par ce dernier avaient participé à l'inspection d'une usine en présence du personnel du demandeur mais en l'absence du défendeur, qui n'avait pas été averti.

La cour d'appel de Bavière, en Allemagne, a refusé l'exécution d'une sentence rendue en Russie pour des motifs d'ordre public, car la sentence avait été prononcée après que les parties avaient transigé, ce qui avait été dissimulé aux arbitres ⁷⁴. [Page36:]

La cour d'appel de La Haye, aux Pays-Bas, a refusé l'exécution de trois sentences rendues sous les auspices de l'AAA, considérant qu'elles étaient contraires au droit communautaire européen ⁷⁵. La cour a estimé qu'un accord de licence exclusive pour la fabrication et la vente au Benelux de cadres en aluminium pour panneaux d'affichage à changement rapide contrevenait à l'article 81(1) du traité instituant la CE parce qu'il établissait « une limitation territoriale, en plus de l'existence de réseaux parallèles », à savoir des accords de licence similaires avec d'autres concessionnaires dans d'autres pays.

Dans certains cas, la décision de refuser l'exécution ne semble pas clairement justifiée.

Par exemple, un tribunal de première instance de Munich, en Allemagne, a conclu que le fait, pour les arbitres, de n'avoir pas examiné préalablement leur propre compétence pour statuer sur le respect des délais de soumission d'une demande d'arbitrage conformément au règlement d'arbitrage applicable constituait un « grave manquement à la procédure » justifiant le refus de l'exécution au titre des dispositions relatives à l'ordre public de l'article V(2)(b) ⁷⁶. L'auteur du présent article n'est cependant pas convaincu que le comportement des arbitres doive être considéré, dans ce cas, comme un grave manquement à la procédure.

Dans une autre affaire, la cour d'appel de Manille, aux Philippines, a conclu qu'une sentence rendue à Singapour était contraire à l'ordre public des Philippines parce qu'elle n'appliquait pas la loi philippine exigée par le contrat, était source d'un enrichissement sans cause, appliquait le principe selon lequel « les dépens suivent l'issue de la cause » et mettait les frais d'avocat à la charge du perdant ⁷⁷. Les décisions judiciaires dans lesquelles l'ordre public national est appliqué de cette manière à une sentence relevant de la Convention sont rares.

On peut également citer l'exemple d'une sentence rendue aux Pays-Bas dont l'exécution a été refusée par les tribunaux français. Aux termes d'un contrat daté du 27 mai 1985, Dubois & Vanderwalle (Dubois) a été nommé concessionnaire exclusif en France de produits fabriqués par Boots Frites B.V. (Boots). Le contrat contenait une clause compromissoire disposant que la sentence devait être rendue dans les trois mois à dater de la constitution du tribunal arbitral. Un différend a surgi et Boots a engagé une procédure d'arbitrage. Le tribunal arbitral a été constitué le 25 août 1992. La sentence condamnant Dubois à verser 301 069,26 NLG à Boots a été signée séparément par les trois arbitres. L'arbitre désigné par Boots et le président du tribunal arbitral l'ont signée aux Pays-Bas les 23 décembre 1992 et 5 janvier 1993 respectivement, et l'arbitre désigné par Dubois l'a signée à Versailles le 7 janvier 1993. Le tribunal de première instance de Bobigny a accordé l'exequatur, mais sa décision a été annulée par la cour d'appel, qui a considéré que le non-respect du délai de trois mois contrevenait à l'ordre public international. A mon sens, l'article V(1)(d) aurait aussi pu être invoqué dans cette affaire et il me semble surtout qu'il s'agit là d'une manifestation de formalisme excessif de la part de la cour. [Page37:]

II. Autres motifs de refus d'exécution

A. Compétence en matière de demandes d'exécution - forum non conveniens

La question se pose de savoir si un Etat contractant peut imposer des conditions de compétence pour l'examen d'une demande d'exécution d'une sentence relevant de la Convention. Dans deux cas, des demandes ont été rejetées aux Etats-Unis pour ce motif.

Dans la première affaire, qui concernait une sentence rendue à Londres, la cour d'appel du 9e Circuit a considéré que, même si la Convention de New York conférait aux tribunaux fédéraux une compétence ratione materiae, cela ne les dispensait pas d'avoir compétence ratione personae⁷⁸.

Jugée par la cour d'appel du 2e Circuit, la deuxième affaire, Monde Re c. Naftogaz and State of Ukraine, portait sur une sentence rendue à Moscou ⁷⁹. Monde Re avait obtenu cette sentence arbitrale en sa faveur à l'issue d'une procédure conduite sous l'égide de la Cour d'arbitrage commercial international de la Chambre de commerce et d'industrie de la Fédération de Russie (CACI) et demandé son exécution au tribunal de première instance du district Sud de New York, à la fois contre Naftogaz et contre l'Etat ukrainien (Ukraine), qui n'était pas partie à l'arbitrage, arguant que Naftogaz était un agent, un instrument ou un alter ego de l'Ukraine. Le tribunal a rejeté la demande de Monde Re au nom de la doctrine du forum non conveniens, qui permet à une juridiction de se déclarer incompétente en cas d'action en justice complexe impliquant uniquement des parties étrangères ⁸⁰. La cour d'appel du 2e Circuit a confirmé la décision de la juridiction inférieure, réfutant l'argument de Monde Re selon lequel la doctrine du forum non conveniens ne pouvait s'appliquer aux actions en exécution au titre de la Convention de New York car elle ne figurait pas dans la liste exhaustive des motifs de refus d'exécution de l'article V. La cour a souligné que conformément à l'article III, les procédures d'exécution des sentences étrangères sont soumises aux règles de procédure de l'Etat où la sentence est invoquée, avec pour seule restriction de ne pas imposer « de conditions sensiblement plus rigoureuses » que celles imposées pour la reconnaissance ou l'exécution des sentences arbitrales nationales. La cour d'appel s'appuyait dans son raisonnement sur le fait que la Cour suprême des Etats-Unis avait classé la doctrine du forum non conveniens parmi les questions de procédure et non de fond et que cette doctrine s'appliquait à l'exécution des sentences arbitrales nationales aux Etats-Unis. Le 2e Circuit n'a donc pas suivi Monde Re, qui arguait que l'article V énumérait les seuls motifs possibles de refus de l'exécution d'une sentence étrangère, et a jugé que les tribunaux des Etats signataires de la Convention étaient libres « d'appliquer des règles de procédure différentes à condition que les règles applicables aux affaires relevant de la Convention ne soient pas plus contraignantes que dans les affaires nationales. Si cette exigence est satisfaite, les règles de procédure appliquées par l'Etat de l'exécution doivent être réputées acceptables, quelles qu'elles [Page38:] soient, sans qu'il soit fait référence à aucune autre disposition de la Convention. La doctrine du forum non conveniens, qui est une règle de procédure, peut s'appliquer dans les affaires d'arbitrage nationales engagées conformément aux dispositions de la loi fédérale sur l'arbitrage et peut donc s'appliquer conformément aux dispositions de la Convention. » ⁸¹

Ce point mérite plus ample réflexion. L'article III de la Convention de New York dispose : « Chacun des Etats contractants reconnaîtra l'autorité d'une sentence arbitrale et accordera l'exécution de cette sentence conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée, aux conditions établies dans les articles suivants. » Il s'agit de savoir si ce texte autorise les tribunaux d'un Etat contractant à imposer des exigences de compétence, autrement dit s'il suffit, en pratique, qu'un requérant démontre que la sentence relève de la Convention ou s'il doit en plus satisfaire aux conditions de compétence imposées par le pays où son exécution est demandée. La question se pose en particulier devant les tribunaux des Etats-Unis, qui statuent systématiquement sur la compétence conformément à leurs propres lois. Dans un certain nombre d'autres pays, aucune condition supplémentaire de ce type n'est imposée et il suffit que le requérant démontre que la sentence a été rendue dans un autre Etat (contractant), comme le prévoit l'article I de la Convention. En effet, un requérant qui ne satisfait pas aux règles locales en matière de compétence au moment du dépôt de la demande d'exequatur peut néanmoins souhaiter obtenir ce dernier, par exemple s'il est probable que des avoirs du défendeur se trouveront transférés dans un proche avenir dans le pays visé. Le requérant pourrait alors vouloir agir promptement sur la base de l'exequatur obtenu.

B. Application rétroactive de la Convention

La Convention de New York ne contient aucune disposition quant à son éventuelle application rétroactive. Cette situation a donné naissance à des décisions judiciaires divergentes, bien qu'une tendance semble se dessiner en faveur de la rétroactivité et de l'applicabilité de la Convention à l'exécution de toutes les conventions d'arbitrage et sentences arbitrales visées, quelle que soit leur date. Dans certains cas, cependant, l'exécution a été refusée par des tribunaux ayant adopté la position inverse.

La cour d'appel de Genève, en Suisse, et la Haute Cour du Ghana ont chacune refusé d'appliquer la Convention à une sentence prononcée avant son entrée en vigueur dans leurs pays respectifs ⁸².

Le tribunal de première instance de Bruxelles a refusé d'appliquer la Convention à une sentence rendue en Algérie avant que ce pays ne devienne partie à la Convention ⁸³. [Page39:]

La cour d'appel de Hambourg a jugé la Convention inapplicable dans une affaire qui portait sur un contrat contenant une clause compromissoire, conclu entre une partie américaine et une partie allemande avant l'adhésion des Etats-Unis à la Convention ⁸⁴. Ce motif a suffi à la cour pour rejeter l'application de la Convention, bien que la sentence ait été rendue à New York après la date de l'adhésion des Etats-Unis à la Convention.

La Cour de cassation italienne a considéré que si la procédure d'exécution d'une sentence arbitrale était engagée avant l'entrée en vigueur de la Convention dans l'Etat où cette exécution était requise, son application devait être refusée ⁸⁵. La cour a jugé que l'article II de la Convention, du fait de son contenu, constituait une règle de fond plutôt que de procédure ⁸⁶.

La Cour suprême du Nigeria a jugé la Convention inapplicable à une sentence faisant l'objet d'une procédure d'exécution engagée un mois avant l'adhésion du pays à cet instrument ⁸⁷.

Il est regrettable que les rédacteurs de la Convention se soient abstenus d'y inclure des dispositions en matière de rétroactivité, car cela aurait évité un certain nombre de décisions négatives, comme le montrent les exemples ci-dessus.

C. Absence de législation de mise en œuvre

La constitution de certains pays exige qu'une législation de mise en œuvre soit promulguée pour qu'une convention internationale prenne effet. Des difficultés ont surgi de ce fait à propos de la Convention de New York, dans certains pays n'ayant pas adopté la législation nécessaire une fois devenus parties à la Convention.

Le Nigeria en est un exemple, bien qu'il semble avoir récemment promulgué une loi portant application de la Convention. Dans l'affaire évoquée ci-dessus à propos de l'exécution d'une sentence rendue à Moscou ⁸⁸, la Cour suprême nigériane a invoqué comme motif supplémentaire du refus de cette exécution, pour faire bonne mesure, l'absence de rétroactivité de la Convention à ses yeux.

La Cour suprême indonésienne a de même refusé l'exécution d'une sentence prononcée à Londres ⁸⁹, mais l'Indonésie a adopté depuis un règlement de mise en œuvre de la Convention ⁹⁰.

En Colombie, la loi n° 37 de 1979 qui portait application de la Convention de New York a été déclarée inconstitutionnelle par la Cour suprême en 1988, car elle avait été signée [Page40:] par le ministre chargé des affaires présidentielles et non par le président lui-même, qui était alors en voyage à l'étranger ⁹¹. Le compte rendu de l'affaire n'est pas très clair sur le point de savoir s'il en a résulté en pratique un refus d'exécution. Quoi qu'il en soit, une nouvelle législation de mise en œuvre de la Convention, la loi n° 39 de 1990, a été depuis promulguée en Colombie ⁹².

Le Bangladesh semble également être dépourvu de loi transposant la Convention dans le droit national ⁹³.

Il peut aussi arriver qu'une législation de mise en œuvre soit en place, mais que le tribunal statuant sur l'exécution l'ignore. La section locale du Witwatersrand de la Cour suprême d'Afrique du Sud a conclu en 1982 que la Convention n'était pas applicable, vu que « la législation requise pour qu'elle soit en vigueur et obligatoire pour moi n'a apparemment pas été adoptée » ⁹⁴. L'Afrique du Sud avait pourtant promulgué le 25 mars 1977 une loi sur la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères (loi n° 40 de 1977, entrée en vigueur le 13 avril de la même année).

L'absence de législation de mise en œuvre a donc entraîné, dans deux affaires, un refus d'exécution. Le troisième cas était dû à la conviction erronée que la loi nécessaire n'avait pas été adoptée. Ces refus d'exécution ne sont évidemment pas liés à une faiblesse intrinsèque de la Convention elle-même.

D. Types de sentences

Les rédacteurs de la Convention de New York n'ont pas donné de définition de la « sentence arbitrale ». La question de savoir si une décision peut être qualifiée de sentence et donc être susceptible d'exécution au titre de la Convention semble donc dépendre de la loi sur l'arbitrage applicable à la sentence visée.

Dans l'arbitrage international, de nombreux adjectifs peuvent être utilisés pour qualifier une sentence arbitrale : « définitive » (dite aussi « finale »), « partielle », « intérimaire », « interlocutoire » et « préliminaire ». Il y a aussi des catégories particulières de sentences : « sentences d'accord parties », « sentences par défaut », « sentences additionnelles », « sentences d'interprétation » et « sentences de correction ».

Le problème, avec plusieurs de ces catégories, est que les lois sur l'arbitrage divergent sur la question de savoir quelles sont celles qui peuvent être ou non utilisées. Les mêmes termes semblent aussi être employés dans des sens différents. Ce qui est considéré comme une sentence partielle dans certains pays de droit romain, par exemple, est qualifié de sentence intérimaire dans certains pays de tradition anglo-saxonne. La loi type de 1985 de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international ne vise que les sentences « définitives » (article 32(1)), mais l'histoire législative montre [Page41:] que les tribunaux arbitraux peuvent aussi bien rendre des sentence intérimaires, interlocutoires ou partielles.

Pour ajouter à la confusion, les règlements d'arbitrage des institutions d'arbitrage international admettent parfois d'autres catégories encore et emploient des terminologies divergentes. Le Règlement d'arbitrage de 1976 de la CNUDCI dispose que le tribunal arbitral « peut rendre non seulement des sentences définitives, mais également des sentences provisoires, interlocutoires ou partielles » (article 32(1)). Le Règlement d'arbitrage de 1988 de la CCI faisait référence à « une sentence partielle ou définitive » (article 21), tandis que son successeur, le Règlement d'arbitrage de 1998 fait maintenant référence à « toute sentence » (article 27). Le Règlement de 1994 de l'OMPI indique que le tribunal « peut rendre des sentences préliminaires, provisoires, interlocutoires, partielles ou définitives » (article 62(a)).

Faire entrer les sentences définitives dans le champ de la Convention ne semble causer aucune difficulté. Il en va de même des sentences partielles, bien que certains problèmes soient apparus en Italie ⁹⁵ et que la cour d'appel suprême de Bulgarie ait considéré qu'une sentence partielle ne pouvait être exécutée conformément à la Convention ⁹⁶. Il n'existe pas de jurisprudence pour les autres catégories de sentences.

A ce jour, une réponse négative a été apportée par une cour à la question de savoir si une ordonnance rendue par un tribunal arbitral pouvait être exécutée au titre de la Convention, dans le contexte d'un arbitrage conduit à Indianapolis (Indiana, Etats-Unis) conformément au règlement de l'AAA. Le tribunal arbitral avait rendu une décision intérimaire qualifiée de « Interim Arbitration Order and Award » interdisant aux défendeurs de poursuivre pendant la procédure des activités liées au contrat en cause. La Cour suprême du Queensland, en Australie, a refusé l'exequatur, considérant qu'il ne s'agissait pas d'une « sentence arbitrale » au sens de la Convention ⁹⁷. La cour d'appel du 7e Circuit des Etats-Unis, en revanche, a approuvé l'exécution de l'ordonnance d'un tribunal arbitral enjoignant à une partie de fournir à l'autre certaines informations ⁹⁸.

En ce qui concerne les sentences contenant des mesures provisoires ou conservatoires, la question est de savoir si elles portent sur un « différend » entre les parties au sens des articles I(1), I(3), II(1) et V(1)(c) de la Convention de New York. Le caractère temporaire de ces sentences pose également problème, puisqu'elles peuvent être annulées, suspendues ou modifiées par le tribunal arbitral. Il s'agit donc de déterminer si une sentence ordonnant des mesures provisoires est « obligatoire » pour les parties au sens de l'article V(1)(e) de la Convention ⁹⁹. [Page42:]

On peut noter que la Cour suprême de Colombie a refusé l'exécution d'une sentence CCI en matière de compétence, considérant qu'une sentence de ce type ne relevait pas de la Convention de New York ¹⁰⁰.

E. Réserve de réciprocité

Conformément au paragraphe 1 de l'article I, la Convention s'applique aux sentences prononcées dans tout Etat autre que celui où l'exécution est demandée. Au moment de devenir parties à la Convention, les Etats peuvent cependant limiter son champ d'application en émettant la première réserve prévue à l'article I(3). Un Etat peut ainsi n'appliquer la Convention qu'à la reconnaissance et à l'exécution des sentences rendues sur le territoire d'un autre Etat contractant (réserve dite de réciprocité).

La réserve de réciprocité n'a entraîné un refus d'exécution que dans un seul cas. Le demandeur avait requis aux Etats-Unis l'exécution d'une sentence prononcée au Royaume-Uni avant que ce pays ait ratifié la Convention. Le tribunal de première instance du district Sud de New York, dans une décision de 1974, a conclu que la Convention n'était pas applicable et n'a donc pas accordé l'exequatur ¹⁰¹. Une telle décision ne serait plus possible aujourd'hui en ce qui concerne les sentences rendues au Royaume-Uni, puisque ce dernier a depuis adhéré à la Convention. Plus généralement, il est peu probable que la réserve de réciprocité conduise de nos jours à des refus d'exécution, car la Convention compte aujourd'hui plus de 140 Etats parties et une sentence rendue dans un Etat non contractant ne fera pas l'objet d'une demande d'exécution conformément à la Convention dans un pays s'étant prévalu de la réserve de réciprocité.

F. Réserve de commercialité

La deuxième réserve de l'article I(3) permet à un Etat d'appliquer la Convention « uniquement aux différends issus de rapports de droit, contractuels ou non contractuels, qui sont considérés comme commerciaux par sa loi nationale ». A la conférence de New York où la Convention a été adoptée, en 1958, l'on avait craint que sans cette clause, certains pays de droit romain où une distinction était établie entre les opérations commerciales et non commerciales se trouvent dans l'impossibilité d'adhérer.

En pratique, la réserve de commercialité ne pose généralement pas de problème car les tribunaux tendent à interpréter largement le terme « commercial ». Pour ce qui est de l'exécution des sentences, une exception notable est à relever. La Cour suprême de Tunisie a considéré, dans un arrêt de 1993, qu'un contrat par lequel des architectes s'engageaient à établir un plan d'urbanisme pour un site tunisien ne « relevait pas de la définition des articles 1 à 4 du Code de commerce [tunisien] » et que le contrat n'était [Page43:] pas « de nature commerciale d'après la loi tunisienne » ¹⁰². Invoquant spécifiquement la réserve de commercialité de l'article I(3) de la Convention, la Cour suprême a refusé l'exécution de la sentence CCI rendue à Paris dont elle était saisie.

Cet arrêt de la Cour suprême tunisienne est préoccupant. Précédemment, les tribunaux tunisiens de première instance s'étaient montrés favorables à l'arbitrage international ¹⁰³, mais cette décision de 1993 semble ramener la Tunisie à l'époque passée où, en Inde, deux juridictions de premier degré étaient parvenues à la même conclusion, refusant l'exécution de la convention d'arbitrage dans deux affaires parce que le contrat de base n'était pas considéré comme étant de nature commerciale d'après la loi indienne ¹⁰⁴. La Cour suprême indienne a rectifié depuis cette vision étroite ¹⁰⁵.

G. Problèmes liés à l'identité des parties

Plusieurs questions peuvent être regroupées sous cet intitulé. L'une est de savoir si une sentence rendue contre une société peut être exécutée contre une autre (en général une société mère), non signataire de la convention d'arbitrage mais étroitement liée à la précédente. Cette démarche visant à lever le voile social n'est pas évoquée dans la Convention et la question doit être tranchée par chaque tribunal au regard de la loi jugée applicable. On peut aussi se demander si un successeur légal est lié par la convention d'arbitrage conclue par son prédécesseur. Un problème du même ordre peut se poser en cas de transfert à un tiers d'un contrat contenant une clause compromissoire ou d'une sentence arbitrale.

Dans un nombre croissant de cas, le défendeur visé par la demande d'arbitrage se défend d'être partie au contrat contenant la clause compromissoire, arguant qu'il s'agit d'une autre personne et que l'arbitre n'est donc pas compétent pour trancher l'affaire en ce qui le concerne. Ce moyen de défense est généralement invoqué dans deux cas de figure. Dans le premier, le défendeur cité est un Etat qui soutient que la partie au contrat contenant la clause compromissoire n'est pas lui mais une entité (organisme public, collectivité) qui serait indépendante. Dans le second cas, le défendeur cité se présente non pas comme une partie, mais comme le simple représentant d'un mandant, identifié ou non. Là encore, ces questions doivent être tranchées conformément à la loi que le tribunal saisi juge applicable.

Ces considérations ont conduit à refuser l'exécution de la sentence arbitrale dans un certain nombre d'affaires relevant de la Convention, comme indiqué ci-dessous. [Page44:]

Saisie d'une demande d'exécution d'une sentence arbitrale, la cour d'appel américaine du 2e Circuit a renvoyé l'affaire au tribunal de première instance afin qu'il détermine si une partie était l'ayant cause d'une autre ¹⁰⁶. Dans une autre affaire, jugée par le tribunal de première instance de New York, l'exécution était demandée contre trois parties. Le tribunal a établi que deux d'entre elles n'avaient pas été parties à l'arbitrage et a déclaré la sentence exécutoire uniquement contre celle qui l'avait été ¹⁰⁷.

La High Court de Londres a annulé des ordonnances d'exequatur, considérant que l'exécution d'une sentence relevant de la Convention de New York ne pouvait être demandée « que dans les termes de la sentence » et que si « les véritables erreurs et changements de nom pouvaient être admis », la demande concernait en l'espèce l'exécution contre deux parties distinctes et séparées d'une sentence rendue contre une seule partie. Aux yeux de la cour, cela aurait nécessairement exigé que « le tribunal saisi de l'exécution s'égare dans l'arène des intentions et du raisonnement sur le fond du tribunal arbitral » afin de déterminer si celui-ci considérait l'Etat comme le véritable défendeur ou si le fonds étatique agissait au nom de l'Etat ¹⁰⁸.

La cour d'appel de La Haye a refusé, à l'endroit de l'un des défendeurs, l'exécution d'une sentence arbitrale rendue sous les auspices de l'AAA, notant que les documents dont elle disposait n'indiquaient pas que cette partie se soit engagée à régler par voie d'arbitrage les différends nés entre elle et le requérant ¹⁰⁹.

Dans un arbitrage conduit en Californie sous les auspices de l'AAA, l'arbitre avait joint une partie additionnelle à l'arbitrage, considérant que cette personne était l'alter ego de l'une des parties participant à l'arbitrage. La Cour suprême de la Colombie britannique a refusé l'exécution de la sentence contre cette personne, jugeant que le but de la législation de mise en œuvre de la Convention de New York au Canada était de limiter l'exécution des sentences arbitrales aux parties à la convention d'arbitrage ¹¹⁰.

La Cour suprême de la République populaire de Chine a confirmé la décision du tribunal intermédiaire populaire de Hefei de refuser l'exécution d'une sentence rendue à Hong Kong parce que le requérant (Hainan) avait utilisé le nom d'une autre société (Anhui), sans autorisation de cette dernière, pour conclure un contrat portant sur la vente de cacahuètes ¹¹¹.

Le tribunal du district de Moscou a refusé l'exécution d'une sentence CCI parce que la convention d'arbitrage n'avait pas été valablement transmise au demandeur de l'arbitrage (malgré son appartenance au même groupe de sociétés) ¹¹². Dans cette affaire les faits étaient déterminants, la validité de la transmission ne jouant généralement pas sur le transfert de la clause compromissoire. [Page45:]

Le tribunal de première instance de Moscou a rejeté la requête de « Sokofl Inc. », Panama, qui demandait l'exécution d'une sentence rendue à Londres en faveur de « Sokofl Ltd. », également établi au Panama ¹¹³. Le Conseil commercial russe au Panama et le Registre national du Panama avaient tous deux indiqué que la société Sokofl Ltd. n'était pas inscrite au registre du commerce panaméen.

La Cour suprême espagnole a refusé l'exequatur parce que le contrat avait été conclu avec Glencore Grain Rotterdam BV alors que l'arbitrage, à Londres, avait impliqué Glencore Grain Limited, qui était aussi cité en tant que partie dans la sentence ¹¹⁴. La cour a considéré que Glencore Grain Limited n'était pas partie au contrat initial et donc à la clause compromissoire qu'il contenait.

Dans une autre affaire jugée par la Cour suprême espagnole, il s'est avéré que le défendeur espagnol était décédé avant la notification de la demande d'arbitrage ¹¹⁵. La procédure ne visait pas ses ayants droit, et la demande d'exécution de la sentence arbitrale ne faisait valoir aucun droit à l'encontre d'aucun héritier. La cour a refusé l'exequatur.

H. Procédures apparentées à l'arbitrage (arbitrato irrituale)

En Italie, il existe deux grands types d'arbitrage : le premier, qualifié d'arbitrato rituale (arbitrage juridictionnel), est régi par la loi italienne sur l'arbitrage contenue dans le Code de procédure civile ; le second, dit arbitrato irrituale (arbitrage contractuel), se fonde entièrement sur le droit des contrats et n'est pas subordonné à la loi sur l'arbitrage. La principale différence entre les deux est qu'une décision rendue par arbitrato irrituale ne peut pas être exécutée comme une sentence arbitrale, mais uniquement au moyen d'une procédure contractuelle.

La Cour de cassation italienne a jugé que les décisions [lodo] rendues par arbitrato irrituale relevaient de la Convention ¹¹⁶. La Cour suprême allemande, en revanche, a considéré qu'une telle décision ne pouvait être ni reconnue ni exécutée au titre de la Convention ¹¹⁷. Cette position a été partagée par le tribunal de première instance du district Sud de New York à propos de la détermination d'un prix de vente par un tiers conformément à l'article 1592 du Code civil français (procédure qui existe parallèlement à l'arbitrage, régi par les articles 1442 à 1507 du Nouveau Code de procédure civile français) ¹¹⁸.

La question de savoir si des procédures telles que l'arbitrato irrituale (ou le bindend advies aux Pays-Bas et le Scheidsgutachten en Allemagne) relèvent de la Convention fait l'objet de débats. La juridiction italienne semble être la seule à penser que les décisions [Page46:] issues de ces procédures peuvent être exécutées au titre de la Convention. Il paraît donc prudent, dans les opérations internationales, de ne pas s'en remettre à l'arbitrato irrituale ou à d'autres procédures similaires apparentées à l'arbitrage, car obtenir l'exequatur risque sinon d'être difficile dans le cadre de la Convention.

I. Assimilation de la sentence à un jugement

L'exequatur accordé par un tribunal du pays où la sentence a été rendue peut être considéré dans ce pays comme un jugement. La sentence peut de ce fait être assimilée à ce jugement. Si l'exécution est ensuite demandée dans un autre Etat contractant, la question est de savoir si la sentence peut être exécutée comme une sentence étrangère au titre de la Convention, ou comme un jugement étranger, sur un autre fondement juridique.

La plupart des tribunaux considèrent que l'assimilation de la sentence à un jugement dans le pays où elle a été rendue n'a pas d'effet extraterritorial et que la sentence demeure par conséquent dans les autres pays une cause d'action en exécution au titre de la Convention. La seule opinion divergente sur ce point a été exprimée par la cour d'appel de Florence, en Italie, en 1980 ¹¹⁹. La cour, qui était saisie d'une sentence anglaise qui avait été soumise à une procédure allégée devant le juge (Special Case), telle qu'elle existait à l'époque, a refusé l'exequatur, le droit du requérant de recevoir la somme d'argent prévue ne se fondant pas selon elle sur la sentence mais sur la décision rendue par le juge. Selon la cour, la sentence arbitrale faisait partie intégrante du jugement et, de ce fait, c'était ce dernier et non elle qui devait être exécuté. L'avis de la cour d'appel de Florence semble être un cas isolé ¹²⁰.

J. Modalités de la demande d'exécution (article IV)

L'article IV a pour but de faciliter l'exécution des sentences relevant de la Convention de New York en n'imposant au requérant qu'un minimum de conditions à remplir. Il suffit donc au demandeur de fournir l'original dûment authentifié de la sentence ou une copie de cet original réunissant les conditions requises pour son authenticité, ainsi que l'original de la convention d'arbitrage ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité (paragraphe 1). Si ces deux documents sont rédigés dans une langue autre que celle du pays où la sentence est invoquée, la partie doit également en fournir une traduction. En satisfaisant à ces conditions, le requérant produit un commencement de preuve lui permettant d'obtenir l'exécution de la sentence. Il revient ensuite à la partie adverse de fournir la preuve que l'exécution ne doit pas être accordée, en invoquant l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'article V(1). Les modalités exposées à l'article IV sont les seules conditions que doit remplir la partie qui demande l'exécution d'une sentence relevant de la Convention. [Page47:]

(a) Original dûment authentifié de la sentence ou copie de cet original réunissant les conditions requises pour son authenticité

Dans les cas recensés à ce jour, seuls des tribunaux bulgares, espagnols et italiens ont refusé l'exécution parce que le requérant n'avait pas soumis l'original dûment authentifié de la sentence ou une copie de cet original réunissant les conditions requises pour son authenticité. Ces décisions résultent à mon sens d'un formalisme indu.

L'affaire bulgare concernait une sentence rendue à Berne, en Suisse, dans un arbitrage mené conformément au Règlement d'arbitrage de la CNUDCI par un tribunal arbitral ad hoc. La Cour suprême bulgare a refusé son exécution ¹²¹. S'appuyant sur l'article 193 de la loi suisse sur le droit international privé, elle a considéré que la sentence devait être authentifiée par un tribunal suisse du lieu de l'arbitrage. Se référant en outre à l'article III de la Convention de New York, qui dispose que l'exécution doit être accordée conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée, la cour a conclu que les prescriptions de l'article 305(1) du Code de procédure civile bulgare, qui exige que la demande d'exequatur soit accompagnée d'une copie de la décision authentifiée par la cour de justice qui l'a rendue et d'une déclaration de cette même cour attestant que la décision est exécutoire, n'avaient pas été respectées. Le refus d'exécution avait pour second motif que ni le Règlement d'arbitrage de la CNUDCI ni la Convention de New York ne prévoyait l'exécution des sentences partielles.

La Cour suprême espagnole a refusé d'accorder l'exequatur dans une affaire où le demandeur avait fourni les copies de deux sentences rendues par un arbitre unique, signées par lui et par un témoin non identifié ¹²². La cour a considéré que les documents n'étaient pas dûment authentifiés, que le témoin n'était pas identifié et que les signatures n'étaient pas légalisées. Le document n'était pas non plus, selon elle, légalisé ou muni de l'apostille visée par la Convention de La Haye de 1961.

La cour d'appel de Florence, saisie d'une demande concernant deux sentences rendues par un tribunal arbitral de la Bourse du commerce de Vienne ¹²³, a refusé l'exécution de l'une d'elles, car « une simple photocopie non officielle du document contenant la sentence a été produite lors de cette procédure, bien qu'accompagnée de la requête, comme le révèle un examen sommaire (le cachet au dos des dernières pages est un cachet de traducteur) ». La cour est parvenue à une conclusion différente pour la seconde sentence, sachant que le requérant avait présenté l'original du document accompagné de sa traduction en italien par un traducteur juré.

Les juges italiens font également preuve d'un certain formalisme en ce qui concerne l'authentification et la certification des sentences. La Cour de cassation italienne a refusé l'exécution d'une sentence rendue en Angleterre au motif que seules deux des trois signatures des arbitres étaient légalisées ¹²⁴. La cour a considéré que l'existence des conditions requises pour l'authenticité devait être vérifiée conformément à la loi de [Page48:] procédure de l'Etat saisi de la demande d'exécution, autrement dit en l'espèce la loi italienne, puisque l'article III de la Convention prévoit que chacun des Etats reconnaîtra l'autorité d'une sentence arbitrale et accordera son exécution « conformément aux règles de procédure suivies dans le territoire où la sentence est invoquée ». Aux yeux de la Cour de cassation italienne, l'usage anglais voulant que la légalisation des signatures de deux arbitres suffise à authentifier la sentence était sans incidence.

(b) Original de la convention d'arbitrage ou copie réunissant les conditions requises pour son authenticité

L'approche formaliste des tribunaux italiens se manifeste également face à l'expression « doit fournir, en même temps que la demande » de l'article IV(1), qui a conduit la Cour de cassation italienne à refuser l'exécution de la sentence dans une affaire où le requérant n'avait pas produit la convention d'arbitrage en même temps que la demande d'exécution ¹²⁵. La cour a spécifiquement indiqué qu'à ses yeux ce manquement devait être soulevé d'office par le tribunal statuant sur l'exécution ¹²⁶.

Dans une autre affaire italienne, la cour d'appel de Bari a jugé que les exigences de l'article IV de la Convention de New York n'étaient pas satisfaites, car « les confirmations envoyées par le courtier […] ne peuvent certainement pas être considérées comme une convention au sens de la Convention ¹²⁷ ».

Comme indiqué plus haut, la Cour suprême espagnole a refusé l'exécution dans une affaire où le contrat avait été conclu par Glencore Grain Rotterdam BV alors que la partie à l'arbitrage londonien et à la sentence était Glencore Grain Limited ¹²⁸. A l'appui de sa décision, la cour a considéré que Glencore Grain Limited n'avait pas fourni de convention d'arbitrage valable étayant sa demande d'exécution et n'avait donc pas satisfait aux conditions de l'article IV(1)(b) de la Convention de New York.

Dans une autre affaire précédemment citée, la Cour suprême espagnole a refusé l'exécution parce que le demandeur n'avait pas produit les deux sentences arbitrales en cause conformément à l'article IV(1)(a) ¹²⁹. Dans cette même procédure, elle a aussi jugé que le demandeur avait omis de fournir l'original de la convention ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité, comme l'exige l'article IV(1)(b). La cour a constaté qu'il n'y avait aucune preuve d'une convention d'arbitrage entre les parties, ni dans un document signé par elles - puisque la [Page49:] charte-partie visée n'était pas signée - ni dans un échange de lettres - puisque le demandeur n'avait fourni que des copies non authentifiées des échanges par télécopie entre les courtiers et avait en outre omis de joindre les rapports de transmission correspondants.

Dans l'affaire Czarina, la cour d'appel du 11e Circuit, aux Etats-Unis, a confirmé la décision de la juridiction inférieure refusant l'exécution d'une sentence rendue à Londres. La cour a rejeté l'argument de Czarina selon lequel une partie demandant l'exécution d'une sentence au titre de la Convention de New York n'avait pas à fournir de convention d'arbitrage écrite au sens de l'article II de la Convention. La cour a considéré que la Convention exigeait explicitement que le requérant produise cette convention et a conclu que « lorsqu'ils homologuent une sentence, les tribunaux doivent d'abord s'assurer de leur compétence en déterminant si l'exigence d'une convention écrite a été satisfaite » ¹³⁰.

Les affaires ci-dessus soulèvent la question de l'interaction entre les articles IV(1)(b) et V(1)(a) de la Convention. Si un requérant produit un document censé être une convention d'arbitrage, la charge de la preuve relative à l'invalidité de la convention incombe-t-elle toujours au défendeur comme dans l'article V(1)(a) ? Dans un certain nombre d'affaires, l'exécution a été refusée parce que le requérant n'avait pas produit de convention d'arbitrage selon les modalités de l'article IV(1)(b). Ces affaires peuvent laisser croire, à tort, que le requérant ne doit pas seulement fournir l'original de la convention d'arbitrage, ou sa copie authentifiée, mais aussi prouver que la convention est valable. Dans une affaire jugée par le Tribunal fédéral suisse et évoquée plus haut ¹³¹, l'argument du requérant selon lequel la cour d'appel aurait dû admettre l'existence de la convention d'arbitrage a été rejeté. Le Tribunal fédéral a noté que malgré l'inversion de la charge de la preuve dans l'article V de la Convention, l'article IV(1)(b) exigeait que la partie demandant la reconnaissance fournisse une convention d'arbitrage répondant aux exigences de forme de l'article II(2) ¹³². Ce point de vue pourrait être encouragé par l'expression « visée à l'article II » qui figure dans l'article IV(1)(b) et pourrait être considéré comme signifiant que le requérant doit prouver que la convention produite satisfait à l'exigence de forme écrite de l'article II. Il semble cependant mieux fondé de considérer que tant que le document semble à première vue être une convention d'arbitrage, on doit y voir la présomption simple qu'il constitue une convention d'arbitrage valable au sens de l'article II(2) et qu'il revient au défendeur d'apporter la preuve du contraire ¹³³.

(c) Traduction

L'article IV(2) de la Convention exige qu'une traduction de la convention d'arbitrage et de la sentence soit produite si elles ne sont pas rédigées dans une langue officielle du pays où l'exécution est demandée. La traduction doit être « certifiée par un traducteur officiel ou un traducteur juré ou par un agent diplomatique ou consulaire ». [Page50:]

Cette dernière condition n'a pas été jugée remplie dans une affaire portant sur une sentence arbitrale rendue en russe à Moscou. La traduction de la sentence en allemand avait été effectuée par l'employé d'un notaire public moscovite qui avait indiqué sur une copie de la sentence que cette copie était conforme à l'original. La cour d'appel de Zoug, en Suisse, a refusé l'exécution parce que la traduction n'avait pas été certifiée par un agent diplomatique ou consulaire « de la mission suisse à Moscou ou de la mission russe en Suisse » ¹³⁴.

Conclusions

Quantitativement, les refus d'exécution peuvent sembler se situer dans des limites acceptables. Quelque 1 400 décisions de justice ont été rapportées dans les 32 volumes du Yearbook Commercial Arbitration au sujet de l'interprétation et de l'application de la Convention de New York. La moitié environ concernent l'exécution de sentences arbitrales (l'autre moitié ayant trait à l'exécution de conventions d'arbitrage au titre de l'article II(3) de la Convention). Il y a donc eu à peu près 700 décisions en matière d'exequatur, dont 70 refus environ. Ce score de 10 % peut être considéré comme un succès pour une convention internationale.

Comme le montre l'étude de ces 10 % de cas, bon nombre de décisions sont le fruit de diverses erreurs - parties ayant mal rédigé la clause compromissoire, tribunaux arbitraux ou institutions d'arbitrage ne prêtant pas assez d'attention à la conduite de la procédure, ou juges se méprenant sur la signification de la Convention.

Dans de précédents articles, j'avais exprimé l'avis que le texte et la structure de la Convention ne semblaient pas être en jeu. Je n'en suis toutefois plus aussi sûr. La question n'est pas tant de savoir si ces 10 % de refus peuvent être évités, mais plutôt si nous devons nous satisfaire d'un texte et d'une structure maintenant vieux de 50 ans. L'usure qu'ils subissent pourrait être une bonne raison pour envisager de réviser, voire de remplacer la Convention.

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1
Bull. CIArb. CCI, Supplément spécial 1999, p. 75-95. Cet article a été révisé à l'occasion du congrès de Pékin de l'ICCA, en mai 2004 : « Why Are Some Awards Not Enforceable? », publié dans New Horizons in International Commercial Arbitration and Beyond, ICCA Congress Series n° 12, p. 291-326, La Haye, Kluwer Law International, 2005. Les affaires ajoutées lors de la mise à jour de 2004 figurent également dans le présent article.

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2
Bien qu'il ne faille pas négliger l'exécution conformément à une législation nationale plus favorable (le cas échéant), au titre de l'article VII(1) de la Convention.

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3
Les 1 400 jugements relatifs à la Convention de New York publiés dans les 32 volumes du Yearbook Commercial Arbitration, y compris ceux cités dans le présent article, sont disponibles en ligne sur <www.kluwerarbitration.com>.

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4
Voir en général les Consolidated Commentary and Index of Cases concerning the New York Convention de l'auteur, dont la dernière édition est parue dans Y.B. Comm. Arb. XXVIII (2003) p. 562-738.

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5
Supreme Court of Queensland, 29 octobre 1993, Resort Condominiums International Inc. c. Ray Bolwell and Resort Condominiums (Australasia) Pty Ltd : Y.B. Comm. Arb. XX (1995), p. 628-650 (Australie n° 11, § 44-45, 59-60). Voir aussi infra note 97.

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6
L'un des autres motifs ayant conduit la Cour suprême du Queensland à conclure qu'elle disposait du pouvoir discrétionnaire résiduel de refuser l'exécution au titre de la Convention était qu'il avait été « jugé aux Etats-Unis que les « moyens de défense » opposés à une demande d'exécution d'une sentence étrangère ne se limitaient pas aux motifs spécifiquement cités dans la Convention », en référence à une décision du tribunal de district de New York du 1er septembre 1989, Dworkin-Cosel Interair Courier Services c. Daniel Avraham : Y.B. Comm. Arb. XVI (1991), p. 624-629 (USA n° 105). Cette décision, qui semble également due à une mauvaise interprétation, concernait l'annulation d'une sentence arbitrale rendue à New York et la question de savoir si celle-ci était définitive et obligatoire d'après la loi fédérale sur l'arbitrage.

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7
Corte di Cassazione, 26 mai 1981, n° 3456, Viceré Livio c. Prodexport : Y.B. Comm. Arb. VII (1982) p. 345-346 (Italie n° 47). Voir aussi infra note 125.

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8
Tribunal de première instance, Athènes, décision n° 3359 de 1983, Charterer c. Shipowner : Y.B. Comm. Arb. XI (1986) p. 500-501 (Grèce n° 6).

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9
Brandenburgisches Oberlandesgericht, 13 juin 2002, Forwarding Agent c. Dealer : Y.B. Comm. Arb. XXIX (2004) p. 747-753 (Allemagne n° 67).

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10
Voir aussi ci-dessous le texte correspondant aux notes 131 à 133.

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11
Voir aussi, dans la partie II ci-dessous, les points G. Problèmes liés à l'identité des parties et J(b) Original de la convention d'arbitrage ou copie réunissant les conditions requises pour son authenticité.

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12
Oberlandesgericht, Francfort-sur-le-Main, 26 juin 2006, Manufacturer c. Buyer : Y.B. Comm. Arb. XXXII (2007) p. 351-357 (Allemagne n° 103).

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13
Tribunal Supremo, 16 avril 1996, Actival Internacional SA c. Conservas El Pilar SA :Y.B. Comm. Arb. XXVII (2002) p. 528-532 (Espagne n° 33).

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14
Oberlandesgericht, Celle, 18 septembre 2003, Seller c. Buyer : Y.B. Comm. Arb. XXX (2005) p. 536-540 (Allemagne n° 76).

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15
Tribunal Supremo, 26 mai 1998 : Y.B. Comm. Arb. XXVII (2002) p. 543-545 (Espagne n° 36).

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16
US District Court, District of Columbia, 18 janvier 2006, Moscow Dynamo c. Alexander M. Ovechkin : Y.B. Comm. Arb. XXXI (2006) p. 1394-1402 (USA n° 568).

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17
US District Court, Southern District of Ohio, Secteur Est, 13 juillet 1993, Harry L. Reynolds, Jr. c. International Amateur Atheletic Federation (IAAF) : Y.B. Comm. Arb. XXI (1996) p. 715-719 (USA n° 190).

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18
Cour d'appel de Hålogaland, 16 août 1999, Charterer c. Shipowner : Y.B. Comm. Arb. XXVII (2002) p. 519-523 (Norvège n° 1). Voir aussi infra note 131.

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19
Bundesgericht, 31 mai 2002, A Ltd. c. B A.G. : Y.B. Comm. Arb. XXVIII (2003) p. 835-841 (Suisse n° 34). Voir aussi ci-dessous le texte correspondant à la note 131.

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20
Bayerisches Oberstes Landesgericht, 12 décembre 2002, Exporter c. Importer : Y.B. Comm. Arb. XXIX (2004) p. 761-766 (Allemagne n° 69).

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21
Tribunal Supremo, 7 juillet 1998, Unión de Cooperativas Agrícolas Epis-Centre c. Aguicersa, SL : Y.B. Comm. Arb. XXVII (2002) p. 546-550 (Espagne n° 37).

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22
Tribunal Supremo, 6 octobre 1998, Delta Cereales España SL c. Barredo Hermanos SA : Y.B. Comm. Arb. XXVI (2001) p. 854-857 (Espagne n° 31).

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23
Areios Pagos, 14 janvier 1977, Décision n° 88, Agrimpex SA c. J.F. Braun & Sons Inc. : Y.B. Comm. Arb. IV (1979) p. 269 (Grèce n° 5).

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24
La CNUDCI recommande « qu'on applique le paragraphe 2 de l'article II de la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères conclue à New York, le 10 juin 1958, en reconnaissant que les cas s'y trouvant décrits ne sont pas exhaustifs » (Recommandation relative à l'interprétation du paragraphe 2 de l'article II et du paragraphe 1 de l'article VII de la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères conclue à New York, le 10 juin 1958, adoptée par la Commission des Nations unies pour le droit commercial international le 7 juillet 2006 à sa trente-neuvième session), disponible sur <http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/NY-conv/A2F.pdf)>.

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25
Corte di Appello, Florence, 27 janvier 1988, Eastern Mediterranean Maritime Ltd. c. SpA Cerealtoscana : Y.B. Comm. Arb. XV (1990) p. 496-498 (Italie n° 103).

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26
Kammergericht, Berlin, 18 mai 2006, Construction company c. Engineering company : Y.B. Comm. Arb. XXXII (2007) p. 347-350 (Allemagne n° 102).

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27
Tribunal administratif, Damas, 31 mars 1988, Fougerolle SA c. Ministry of Defence of the Syrian Arab Republic : Y.B. Comm. Arb. XV (1990) p. 515-517 (Syrie n° 1).

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28
L'article 44 de la loi n° 55 de 1955 du Conseil d'Etat dispose : « Aucun ministère ou organisme public ne peut conclure, accepter ou autoriser un contrat, un compromis ou un arbitrage ni exécuter une sentence arbitrale d'un montant supérieur à 45 000 £ syriennes sans l'avis préalable de la Commission compétente ».

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29
Voir ci-dessous point G(a) Distinction entre ordre public national et international.

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30
US Court of Appeals, 2e Circuit, 23 décembre 1974, Parsons & Whittemore Overseas Co. Inc. c. Société Générale de l'Industrie du Papier (rakta) : Y.B. Comm. Arb. I (1976) p. 205 (USA n° 7).

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31
Oberlandesgericht, Cologne, 10 juin 1976, Danish Buyer c. German Seller : Y.B. Comm. Arb. IV (1979) p. 258-260 (Allemagne n° 14).

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32
US District Court, District of Massachusetts, 28 décembre 1989, Sesostris SAE c. Transportes Navales SA and M/V Unamuno : Y.B. Comm. Arb. XVI (1991) p. 640-645 (USA n° 108).

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33
Bayern Oberlandesgericht, 16 mars 2000, Russian Seller c. German Buyer : Y.B. Comm. Arb. XXVII (2002) p. 445-450 (Allemagne n° 53).

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34
Oberlandesgericht, Hambourg, 3 avril 1975, US Firm P c. German Firm F : Y.B. Comm. Arb. II (1977) p. 241 (Allemagne n° 11). La cour a jugé que la Convention n'était pas applicable du fait de sa non-rétroactivité (voir ci-dessous II.B Application rétroactive de la Convention), mais le résultat aurait sans aucun doute été le même si la Convention avait été appliquée.

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35
Landgericht, Bremen, 20 janvier 1983, Portuguese Company A c. Trustee in bankruptcy of German company X : Y.B. Comm. Arb. XII (1987) p. 486-487 (Allemagne n° 28).

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36
Gerechtshof, Amsterdam, 16 juillet 1992, G.W.L. Kersten & Co. BV c. Société Commerciale Raoul-Duval et Cie : Y.B. Comm. Arb. XIX (1994) p. 708-709 (Pays-Bas n° 16).

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37
Corte di Appello, Naples (juridiction de Salerne), 18 mai 1982, Bauer & Grobmann OHG c. Fratelli Cerrone Alfredo e Raffaele : Y.B. Comm. Arb. X (1985) p. 461-462 (Italie n° 70).

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38
Court of Appeal (Civil Division), 21 février 2006 et 8 mars 2006, Ajay Kanoria, eSols Worldwide Limited, and Indekka Software Pvt Limited c. Tony Francis Guinness : Y.B. Comm. Arb. XXXI (2006) p. 943-954 (Royaume-Uni n° 73).

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39
US Court of Appeals, 2e Circuit, 24 novembre 1992, Iran Aircraft Industries and Iran Helicopter Support and Renewal Company c. Avco Corporation : Y.B. Comm. Arb. XVIII (1993) p. 596-605 (USA n° 143).

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40
Supreme Court of Hong Kong, High Court, 15 janvier 1993, Paklito Investment Ltd. c. Klockner East Asia Ltd. : Y.B. Comm. Arb. XIX (1994) p. 664-674 (Hong Kong n° 6).

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41
High Court, 28 novembre 1990, et Court of Appeal, 18 janvier 1991, Tiong Huat Rubber Factory (SDN) BHD c. Wah-Chang International Company Limited and Wah-Chang International Corporation Limited : Y.B. Comm. Arb. XVII (1992) p. 516-524 (Hong Kong n° 1).

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42
Corte di Appello, Trente, 14 janvier 1981, General Organization of Commerce and Industrialisation of Cereals of the Arab Republic of Syria c. SpA Simer (Società delle Industrie Meccaniche di Rovereto) : Y.B. Comm. Arb. VIII (1983) p. 386-388 (Italie n° 53).

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43
Corte di Appello, Florence, 13 avril 1978, Rederi Aktiebolaget Sally c. srl Termarea : Y.B. Comm. Arb. IV (1979) p. 294-296 (Italie n° 32).

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44
US Court of Appeals, 2e Circuit, 31 mars 2005, Encyclopaedia Universalis S.A. c. Encyclopaedia Britannica, Inc. :Y.B. Comm. Arb. XXX (2005) p. 1136-1143 (USA n° 520).

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45
Appellationsgericht Kanton Basel-Stadt, 6 septembre 1968, Swiss Corporation X AG, buyer c. German Firm Y, seller : Y.B. Comm. Arb. I (1976) p. 200 (Suisse n° 4).

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46
Cour d'appel, 15e circonscription juridique, 1er février 1996, n° 1996/627, Metex Andelslag V.S. c. Türkiye Electrik Kumuru Genel Müdürlügü General Directorate, Ankara : Y.B. Comm. Arb XXIII (1998) p. 807-814 (Turquie n° 1).

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47
Corte di Cassazione, 7 février 2001, Tema Frugoli SpA, in liquidation c. Hubei Space Quarry Industry Co. Ltd. : Y.B. Comm. Arb. XXXII (2007) p. 390-396 (Italie n° 170).

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48
Rechtbank, Amsterdam, 27 août 2002, Goldtron Limited c. Media Most B.V. : Y.B. Comm. Arb. XXVIII (2003) p. 814-820 (Pays-Bas n° 27).

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49
Tribunal de première instance, Genève, 13 mars 1986, Maritime International Nominees Establishment (MINE) c. Republic of Guinea) : Y.B. Comm. Arb. XII (1987) p. 514-522 (Suisse n° 15).

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50
US Court of Appeals, 2e Circuit, 12 août 1999, Baker Marine (Nig.) Ltd. c. Chevron (Nig.) Ltd. et al. : Y.B. Comm. Arb. XXIV (1999) p. 909-913 (USA n° 288).

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51
US Court of Appeals, District of Columbia, TermoRio S.A. E.S.P. et al. c. Electranta S.P., et al., 25 mai 2007, n° 06-7-58, à paraître Y.B. Comm. Arb. XXXIII (2008). Pour la décision du 17 mars 2006 du tribunal de district américain dans cette affaire, voir Y.B. Comm. Arb. XXXI (2006) p. 1457-1473 (USA n° 575).

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52
US District Court, Southern District of New York, 22 octobre and 29 novembre 1999, Martin I. Spier c. Calzaturificio Tecnica S.p.A. : Y.B. Comm. Arb. XXV (2000) p. 1042-1056 (USA n° 325).

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53
Oberlandesgericht, Rostock, 28 octobre 1999 : Y.B. Comm. Arb. XXV (2000) p. 717-720 (Allemagne n° 51).

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54
La sentence a été publiée en français et en anglais dans le Journal du droit international (1959) p. 1074.

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55
Tribunal (de première instance), canton de Vaud, 12 février 1957, confirmé par le Tribunal fédéral suisse, 18 septembre 1957, publié dans la Revue critique de droit international privé (1958) p. 358.

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56
Hoge Raad, 7 novembre 1975, Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises - SEEE c. Federal Republic of Yugoslavia : Y.B. Comm. Arb. I (1976) p. 195-198 (Pays-Bas n° 2D). Il est intéressant de noter que dans son commentaire sur la première décision de la Cour suprême néerlandaise dans l'affaire SEEE c. Yugoslavia, le professeur Henri Battifol suggérait déjà que l'ordonnance du tribunal du canton de Vaud renvoyant la sentence pouvait être assimilée à une annulation au sens de l'article V(1)(e) de la Convention de New York (Rev. arb. 1974.326, p. 330). La cour d'appel de Rouen est parvenue à la conclusion inverse, le 13 novembre 1984, dans Société Européenne d'Etudes et d'Entreprises (SEEE) by its liquidator Mme. Y. Cleja c. Socialist Federal Republic of Yugoslavia ; International Bank for Reconstruction and Development (the World Bank) and the French State) : Y.B. Comm. Arb. XI (1986) p. 491-499 (France n° 8), considérant que la décision suisse de renvoyer la sentence n'équivalait pas à son annulation au sens de l'article V(1)(e) de la Convention de New York, mais que la sentence n'en était pas une d'après la loi vaudoise sur l'arbitrage. La cour d'appel de Rouen a jugé que conformément à la procédure applicable à l'arbitrage, la décision des arbitres était par conséquent obligatoire pour les parties au sens de la Convention de New York.

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57
Corte di Cassazione, 8 février 1982, n° 722, Fratelli Damiano snc c. August Tropfer & Co : Y.B. Comm. Arb. IX (1984) p. 418-421 (Italie n° 57).

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58
Cour de cassation, 10 juin 1997, Omnium de Traitement et de Valorisation c. Hilmarton, Y.B. Comm. Arb. XXII (1997) p. 696-701 (France n° 45), approuvant l'exécution d'une sentence annulée en Suisse. Voir aussi, aux Etats-Unis, le tribunal de première instance du district de Columbia, 31 juillet 1996, Chromalloy Aeroservices Inc. c. The Arab Republic of Egypt : Y.B. Comm. Arb. XXII (1997) p. 1001-1012 (USA n° 230), où une sentence annulée en Egypte a été déclarée exécutoire aux Etats-Unis. Cette décision n'a été suivie par aucun autre tribunal américain (voir supra notes 50 à 52).

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59
Voir J. Paulsson, « L'exécution des sentences arbitrales en dépit d'une annulation en fonction d'un critère local (ACL) » (1998) 9 :1 Bull. CIArb. CCI 14, ainsi que ma réponse, « L'exécution d'une sentence arbitrale en dépit de son annulation ? » (1998) 9 :2 Bull. CIArb. CCI 15.

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60
Cour d'appel, Paris, 20 juin 1980, Claude Clair c. Louis Berardi : Y.B. Comm. Arb. VII (1982) p. 319 (France n° 4 § 2).

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61
Voir supra notes 13 et 14.

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62
Tribunal de première instance, Genève, 25 avril 1985, et Cour de justice [cour d'appel], Genève, 10 octobre 1985, Continaf BV c. Polycoton SA : Y.B. Comm. Arb. XII (1987) p. 505-509 (Suisse n° 12).

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63
US District Court, District of Columbia, 22 mars 1995, Creighton Ltd. c. The Government of Qatar : Y.B. Comm. Arb. XXI (1996) p. 751-758 (USA n° 197).

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64
Oberster Gerichtshof, 11 mai 1983, Dutch Appellant c. Austrian Appellee : Y.B. Comm. Arb. X (1985) p. 421-423 (Autriche n° 7).

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65
High Court, Delhi, 12 juillet 1985, COSID Inc. c. Steel Authority of India Ltd. : Y.B. Comm. Arb. XI (1986) p. 502-507 (Inde n° 11).

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66
Cour de cassation, 28 juin 1979, Audi-NSU Union AG c. SA Adelin Petit & Cie : Y.B. Comm. Arb. V (1980) p. 257-259 (Belgique n° 2) ; en confirmation de la cour d'appel, Liège, 12 mai 1977 : Y.B. Comm. Arb. IV (1979) p. 254-257 (Belgique n° 1).

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67
Tribunal de commerce, Bruxelles, 13 septembre 1979, SA Agima c. Smith Industries : Y.B. Comm. Arb. VIII (1983) p. 360-361 (Belgique n° 4).

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68
Supreme Court (Appellate Division), New York County, 10 avril 1990, Corcoran et al. c. Ardra Insurance Co. Ltd., et al. : Y.B. Comm. Arb. XVI (1991) p. 663-668 (USA n° 111).

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69
Landgericht, Hambourg (1er cas) 10 décembre 1985 et (2e cas) 30 décembre 1985, Singaporean Seller (1st case) and Dutch Seller (2nd case) c. German Buyer : Y.B. Comm. Arb. XII (1987) p. 487-489 (Allemagne n° 29).

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70
Bundesgerichtshof, 15 mai 1986, German Charterer c. Romanian Shipowner : Y.B. Comm. Arb. XII (1987) p. 489-491 (Allemagne n° 30).

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71
Cour de cassation, 24 mars 1998, Excelsior Film TV, srl c. UGC-PH : Y.B. Comm. Arb. XXIVa (1999) p. 643-644 (France n° 30).

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72
Bezirksgericht, Affoltern am Albis, 26 mai 1994, confirmé par la cour d'appel de Zurich le 26 juillet 1995 : Y.B. Comm. Arb. XXIII (1998) p. 754-763 (Suisse n° 30).

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73
High Court of the Hong Kong Special Administrative Region, Court of Appeal, 16 janvier 1998, appel au civil n° 116 de 1997, Polytek Engineering Company Ltd. c. Hebei Import & Export Corp. : Y.B. Comm. Arb. XXIII (1998) p. 666-684 (Hong Kong n° 12).

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74
Bayerisches Oberstes Landesgericht, 20 novembre 2003, Seller c. Buyer : Y.B. Comm. Arb. XXXII (2004) p. 771-775 (Allemagne n° 71).

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75
Gerechtshof, La Haye, 24 mars 2005, Marketing Displays International Inc. c. VR Van Raalte Reclame B.V. : Y.B. Comm. Arb. XXXI (2006) p. 808-820 (Pays-Bas n° 29).

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76
Landgericht, Munich, 20 juin 1978, German Seller c. German Buyer : Y.B. Comm. Arb. V (1980) p. 260-262 (Allemagne n° 19).

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77
Cour d'appel, Manille, 4e anncienne division spéciale, 29 novembre 2006, Luzon Hydro Corporation c. Transfield Philippines, Inc., et al. : Y.B. Comm. Arb. XXXII (2007) p. 456-473 (Philippines n° 2).

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78
US Court of Appeals, 9e Circuit, 26 mars 2002, Glencore Grain Rotterdam B.V. c. Shivnath Rai Harnarain Company : Y.B. Comm. Arb. XXVII (2002) p. 922-935 (USA n° 399).

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79
US Court of Appeals, 2e Circuit, 15 novembre 2002, Monegasque de Reassurances s.a.m. (Monde Re) c. NAK Naftogaz of Ukraine and State of Ukraine : Y.B. Comm. Arb. XXVIII (2003) p. 1096-1111 (USA n° 422).

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80
Voir Y.B. Comm. Arb. XXVII (2002) p. 710-711 (USA n° 376).

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81
) Le tribunal de première instance du district de Columbia, 17 mars 2006, TermoRio S.A. E.S.P. et al. c. Electranta S.P., et al. : Y.B. Comm. Arb. XXXI (2006) p. 1457-1473 (USA n° 575), a refusé l'exécution d'une sentence annulée par les tribunaux colombiens en invoquant subsidiairement la doctrine du forum non conveniens. La cour d'appel du district de Columbia, 25 mai 2007, n° 06-7-58, à paraître dans Y.B. Comm. Arb. XXXIII (2008), a confirmé la décision du tribunal de première instance s'appuyant sur l'article V(1)(e) de la Convention et n'a donc pas jugé utile de déterminer si la demande aurait pu être rejetée au motif du forum non conveniens. Voir aussi supra note 51.

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82
Cour de justice, canton de Genève, 12 mai 1967, Commoditex SA c. Alexandria Commercial Co. : Y.B. Comm. Arb. I (1976) p. 199 (Suisse n° 2) ; High Court, Ghana, 29 septembre 1965, Strojexport c. Edward Nasser and Company Ltd. : Y.B. Comm. Arb. III (1978) p. 276 (Ghana n° 1).

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83
Tribunal de première instance, Bruxelles, 6 décembre 1988, Société Nationale pour la Recherche, le Transport et la Commercialisation des Hydrocarbures (Sonatrach) c. Ford, Bacon and Davis Incorporated : Y.B. Comm. Arb. XV (1990) p. 370-377 (Belgique n° 7).

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84
Oberlandesgericht, Hambourg, 3 avril 1975, US firm P c. German firm F : Y.B. Comm. Arb. II (1977), p. 241 (Allemagne n° 11) ; voir aussi supra note 34. On notera que le Tribunal suprême fédéral allemand a jugé que la Convention était applicable aux conventions d'arbitrage et aux sentences arbitrales quelle que soit leur date, Bundesgerichtshof, 8 octobre 1981, Comitas, Mutuamar, Levante c. Schwarzmeer und Ostsee Versicherungs AG (Sovag) : Y.B. Comm. Arb. VIII (1983) p. 366-370 (Allemagne n° 25).

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85
Corte di Cassazione, 30 avril 1969, n° 1403, Officine Fratelli Musso c. sarl Sevplant : Y.B. Comm. Arb. I (1976) p. 189 (Italie n° 1). La Convention est entrée en vigueur en Italie le 29 avril 1969 ; l'action a été engagée le 27 avril 1962.

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86
Dans des arrêts ultérieurs, la Cour de cassation italienne a abandonné ce point de vue et considéré que la Convention était essentiellement de nature procédurale. Voir par ex. Corte di Cassazione (Sezioni unite), 8 avril 1975, n° 1269, Agenzia Marittima Constantino Tomasos Ltd. c. Sorveglianza Sipa : Y.B. Comm. Arb. II (1977) p. 247-248 (Italie n° 13).

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87
Supreme Court, 11 décembre 1974, Murmansk State Steamship Line c. Kano Oil Millers Ltd. : Y.B. Comm. Arb. VII (1982) p. 349-350 (Nigeria n° 1).

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88
Voir supra note 87.

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89
Mahkamah Agung, 20 août 1984, Navigaton Maritime Bulgare c. P.T. Nizwar : Y.B. Comm. Arb. XI (1986) p. 508-509 (Indonesia n° 1 § 2).

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90
Voir Y.B. Comm. Arb. XVI (1991) p. 398-401.

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91
Corte Suprema de Justicia, 6 octobre 1988, Carmen Marina Melo Torres : Y.B. Comm. Arb. XV (1990) p. 443-449 (Colombie n° 1).

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92
Voir Corte Suprema de Justicia, 20 novembre 1992, Sunward Overseas SA c. Servicios Marítimos Limitada Semar Ltd. : Y.B. Comm. Arb. XX (1995) p. 651-655 (Colombie n° 2).

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93
Chambre d'appel, 8 mai 1997, Bangladesh Air Service (Pvt) Ltd. c. British Airways PLC : Y.B. Comm. Arb. XXIII (1998) p. 624-640 (Bangladesh n° 1).

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94
Supreme Court, section locale du Witwatersrand, 24 février 1982, Transvaal Alloys Ltd. c. Polysius Ltd. and Benoni Engineering Works and Steel Ltd. : Y.B. Comm. Arb. VIII (1983) p. 404-405 (Afrique du Sud n° 2). On peut noter que la section provinciale du Transvaal de la Cour suprême avait déjà appliqué la Convention dans une décision rendue en 1977 : Supreme Court, Transvaal Provincial Division, 16 juin 1977, Benidai Trading Co. Ltd. c. Gouwe & Gouwe Pty. Ltd. : Y.B. Comm. Arb. VII (1982) p. 351-355 (Afrique du Sud n° 1).

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95
Corte di Cassazione, 7 juin 1995, WTB c. Costruire Coop srl : Y.B. Comm. Arb. XXII (1997) p. 727-733, annulant la décision de la cour d'appel de refuser l'exécution de la sentence définitive en l'absence de la sentence définitive partielle.

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96
Cour d'appel suprême, collège civil, 5e chambre civile, 23 février 1999, ECONERG Ltd. c. National Electricity Company AD : Y.B. Comm. Arb. XXV (2000) p. 678-682 (Bulgarie n° 1).

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97
Supreme Court of Queensland, 29 octobre 1993, Resort Condominiums International Inc. c. Ray Bolwell and Resort Condominiums (Australasia) Pty Ltd. : Y.B. Comm. Arb. XX (1995), p. 628-650 (Australie n° 11). Voir aussi supra note 5.

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98
US Court of Appeals, 7e Circuit, 14 mars 2000, Publicis Communication, et al. c. True North Communications Inc. : Y.B. Comm. Arb. XXV (2000) p. 1152-1157 (USA n° 338).

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99
En 2006, la CNUDCI a modifié sa loi type de 1985 sur l'arbitrage commercial international, notamment sur la question des mesures provisoires ordonnées par un tribunal arbitral. Dans le texte révisé, l'article 17H prévoit l'exécution des mesures provisoires et l'article 17I dresse la liste des motifs du refus de l'exécution, <www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html>.

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100
Corte Suprema de Justicia, 26 janvier 1999 : Y.B. Comm. Arb. XXVI (2001) p. 755-766 (Colombie n° 3).

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101
US District Court, Southern District of New York, 27 septembre 1974, Splosna Plovba of Piran c. Agrelak Steamship Corp. : Y.B. Comm. Arb. I (1976) p. 204 (USA n° 6). Après avoir établi que la Convention de New York ne s'appliquait pas, le tribunal a refusé l'exécution parce que la sentence n'avait pas été homologuée par le tribunal compétent au Royaume-Uni. Ce jugement s'écarte des décisions antérieures des tribunaux américains qui n'exigeaient pas d'homologation de la sentence par le tribunal étranger. Pour un cas d'espèce faisant autorité, voir Gilbert c. Burnstine, 255 NY 348 (1931).

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102
Cour de cassation, 10 novembre 1993, Taie Haddad and Hans Barrett c. Société d'Investissement Kal : Y.B. Comm. Arb. XXIII (1998) p. 770-773 (Tunisie n° 3).

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103
Voir Tribunal de première instance de Tunis, 22 mars 1976, Société Tunisienne d'Electricité et de Gaz (Steg) c. Société Entrepose : Y.B. Comm. Arb. III (1978) p. 283 (Tunisie n° 1), considérant que, dans une opération internationale, une entreprise publique tunisienne était liée par une clause compromissoire prévoyant un arbitrage à Genève. Le même tribunal a réaffirmé sa position dans une autre décision, le 17 octobre 1987, confirmée par la cour d'appel de Tunis le 1er février 1988, Tunisian State c. Bec-Gtaf : Y.B. Comm. Arb. XV (1990) p. 518-520 (Tunisie n° 2).

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104
Dans une décision de 1977, la High Court de Bombay a considéré qu'un contrat de fourniture d'assistance technique et de savoir-faire n'était pas un contrat commercial d'après les lois en vigueur en Inde, High Court of Bombay, 4 avril 1977, Indian Organic Chemicals Ltd. c. Chemtex Fibres, Inc. : Y.B. Comm. Arb. IV (1979) p. 271-274 (Inde n° 4 § 3). La High Court de Calcutta s'est fait l'écho de cette première décision dans un jugement rendu en 1986 à propos d'un contrat de coopération technique : « Je suis d'avis que le contrat prévoit en substance la fourniture par Meissner d'expertise et de savoir-faire technique à Kanoria, en échange du paiement d'« honoraires » à Meissner. Il n'existe aucun élément de transaction entre commerçants et marchands au sens de la loi indienne », High Court of Calcutta, Josef Meissner GmbH & Co. c. Kanoria Chemicals & Industries Ltd. : Y.B. Comm. Arb. XIII (1988), p. 497-503 (Inde n° 14).

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105
Supreme Court of India, 10 février 1994, RM Investment & Trading Co. Pvt. Limited c. Boeing Co. and another : Y.B. Comm. Arb. XXII (1997) p. 710-714 (Inde n° 25), considérant qu'un contrat de prestation de conseil entre RMI et Boeing était de nature commerciale.

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106
US Court of Appeals, 2e Circuit, 18 avril 1994, Productos Mercantiles e Industriales, SA c. Fabergé USA, Inc. et al. : Y.B. Comm. Arb. XX (1995) p. 955-961 (USA n° 184 § 14-16).

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107
US District Court, Southern District of New York, 11 avril 1994, Chios Charm Shipping Co. c. Rionda et al. : Y.B. Comm. Arb. XX (1995) p. 950-954 (USA n° 183).

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108
High Court, Queen's Bench Division (Commercial Court), 18 octobre 2002, Norsk Hydro ASA c. The State Property Fund of Ukraine, et al. : Y.B. Comm. Arb. XXVIII (2003) p. 885-895 (Royaume-Uni n° 69).

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109
Gerechtshof, La Haye, 10 avril 1981, et Président, Rechtbank, Rotterdam, 14 avril 1980, Keck Seng (S) Pte Ltd. and K.S. Edible Oil (Hong Kong) Ltd. c. Hunt-Wesson Foods, Inc. : Y.B. Comm. Arb. VII (1982) p. 347-348 (Pays-Bas n° 6).

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110
Supreme Court of British Columbia, 6 mars 2003, Eddie Javor and Fusion-Crete, Inc. c. Luke Francoeur and Fusion-Crete Products, Inc. : Y.B. Comm. Arb. XXIX (2004) p. 596-602 (Canada n° 12).

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111
Cour populaire suprême, 12 novembre 2003, Hong Kong Heung Chun Cereal & Oil Food Co. Ltd. c. Anhui Cereal & Oil Food Import & Export Co. Ltd. and Hainan Gaofurui Industrial & Trading Co. Ltd. : Y.B. Comm. Arb. XXXI (2006) p. 620-623 (RP Chine n° 3).

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112
Tribunal de district de Moscou (chambre civile), 21 avril 1997, IMP Group (Cyprus) Ltd. c. Aeroimp : Y.B. Comm. Arb. XXIII (1998) p. 745-749 (Féd. de Russie n° 8).

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113
Tribunal de district de Moscou (chambre civile), 11 avril 1997, Sokofl Star Shipping Co. Inc. c. gpvo Technopromexport : Y.B. Comm. Arb. XIII (1998) p. 742-743 (Féd. Russie n° 7).

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114
Tribunal Supremo, 14 janvier 2003, Glencore Grain Limited c. Sociedad Ibérica de Molturación, S.A. : Y.B. Comm. Arb. XXX (2005) p. 605-609 (Espagne n° 38).

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115
Tribunal Supremo, 7 octobre 1986, T.H. c. Juan Antonio Dominguez : Y.B. Comm. Arb. XIV (1989) p. 708-709 (Espagne n° 21).

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116
Corte di Cassazione, 18 septembre 1978, n° 4167, Gaetano Butera c. Pietro e Romano Pagnan : Y.B. Comm. Arb. IV (1979) p. 296-300 (Italie n° 33) ; 6 juillet 1982, n° 4039, Colella Legnami SpA c. Carey Hirsch Lumber Company : Y.B. Comm. Arb. IX (1984) p. 429-441 (Italie n° 62) ; 15 décembre 1982, n° 6915, Rocco Giuseppe e Figli snc c. Federal Commerce and Navigation Ltd. : Y.B. Comm. Arb. X (1985) p. 464-466 (Italie n° 72).

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117
Bundesgerichtshof, 8 octobre 1981, Comitas, Mutuamar, Levante c. Schwarzmeer und Ostsee Versicherungs AG (Sovag) : Y.B. Comm. Arb. VIII (1983) p. 366-370 (Allemagne n° 25).

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118
US District Court, Southern District of New York, 30 juin 1995, Jean Frydman et al. c. Cosmair, Inc. et al. : Y.B. Comm. Arb. XXI (1996) p. 784-792 (USA n° 201).

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119
Corte di Appello, Florence, 1er décembre 1980, Nidera Handelscompagnie BV c. Moretti Cereali SpA. : Y.B. Comm. Arb. X (1985) p. 450-452 (Italie n° 65).

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120
Dans une autre affaire, un an plus tard, la cour de Florence a adopté le point de vue contraire. L'exécution de la sentence avait été initialement refusée par cette cour parce que la constitution du tribunal arbitral n'était pas conforme à la convention des parties ; Corte di Appello, Florence, 13 avril 1978, Rederi Aktiebolaget Sally c. srl Termarea : Y.B. Comm. Arb. IV (1979) p. 294-296 (Italie n° 32), voir supra note 43. Le requérant a ensuite obtenu en Angleterre un jugement sur la sentence et a une nouvelle fois demandé l'exécution de la décision en Italie, cette fois en se fondant sur le jugement anglais. La cour, en l'espèce, a conclu que la décision anglaise ne devait pas être considérée comme un jugement autonome susceptible d'être exécuté conformément aux conventions internationales et à la loi nationale sur la procédure civile relative aux jugements étrangers, mais que le jugement devait, au contraire, être assimilé à la sentence arbitrale. L'exécution a donc été refusée. Corte di Appello, Florence, 19 janvier 1981, Rederi Aktiebolaget Sally c. srl Termarea : Y.B. Comm. Arb. X (1985) p. 453-454 (Italie n° 66).

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121
Cour d'appel suprême, college civil, 5e chambre civile, 23 février 1999, ECONERG Ltd. c. National Electricity Company AD : Y.B. Comm. Arb. XXV (2000) p. 678-682 (Bulgarie n° 1).

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122
Tribunal Supremo, chambre civile, session plénière, 1 avril 2003, Satico Shipping Company Limited c. Maderas Iglesias : Y.B. Comm. Arb. XXXII (2007) p. 582-590 (Espagne n° 57).

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123
Corte di Appello, Florence, 29 novembre 1991, H. & H. Hackenberg GmbH c. NCS di Sbrolli Franco & C. snc : Y.B. Comm. Arb. XXI (1996) p. 587-589 (Italie n° 136).

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124
Corte di Cassazione, 14 mars 1995, n° 2919, Sodime - Società Distillerie Meridionali c. Schuurmans & Van Ginneken BV : Y.B. Comm. Arb. XXI (1996) p. 607-609 (Italie n° 140).

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125
Corte di Cassazione, 26 mai 1981, n° 3456, Viceré Livio c. Prodexport : Y.B. Comm. Arb. VII (1982) p. 345-346 (Italie n° 47), voir aussi supra note 7 ; Corte di Cassazione, 12 février 1987, n° 1526, et 26 mai 1987, n° 4706, Jassica SA c. Ditta Gioacchino Polojaz : Y.B. Comm. Arb. XVII (1992) p. 525-528 (Italie n° 109). L'exécution a aussi été refusée pour ce motif par la cour d'appel de Bari, Corte di Appello, Bari, 19 mars 1991, Lenzina Shipping Co. SA c. Casillo Grani snc : Y.B. Comm. Arb. XXI (1996) p. 585-586 (Italie n° 135), et par la cour d'appel de Bologne, Corte di Appello, Bologne, 4 février 1993, WTB c. Società cooperative a responsibilità limitata - crei : Y.B. Comm. Arb. XXI (1996) p. 590-593 (Italie n° 137).

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126
Le fait que l'exécution n'est pas toujours facile à obtenir en Italie est également illustré par l'arrêt de la Corte di Cassazione, 28 juin 2002, Sherwood Producers and Exporters Lt. c. Conceria Tre Emme di De Maio Vincenzo S.p.A. : Y.B. Comm. Arb. XXVIII (2003) p. 810-813 (Italie n° 162) concernant un refus d'exécution de la cour d'appel de Naples, qui avait jugé que le requérant n'avait pas produit, en même temps que sa demande d'exécution, l'original de la convention d'arbitrage ou sa copie réunissant les conditions requises pour son authenticité.

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127
Corte di Appello, Bari, 30 novembre 1989, Finagrain Compagnie Commerciale Agricole et Financière SA c. Patano snc : Y.B. Comm. Arb. XXI (1996) p. 571-575 (Italie n° 132).

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128
Tribunal Supremo, 14 janvier 2003, Glencore Grain Limited c. Sociedad Ibérica de Molturación, S.A. : Y.B. Comm. Arb. XXX (2005) p. 605-609 (Espagne n° 38). Voir aussi ci-dessus le texte correspondant à la note 114.

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129
Tribunal Supremo, chambre civile, session plénière, 1er avril 2003, Satico Shipping Company Limited c. Maderas Iglesias : Y.B. Comm. Arb. XXXII (2007) p. 582-590 (Espagne n° 57). Voir aussi ci-dessus le texte correspondant à la note 122.

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130
US Court of Appeals, 11e Circuit, 4 février 2004, Czarina, LLC c. W.F. Poe Syndicate : Y.B. Comm. Arb. XXIX (2004) p. 1200-1208 (USA n° 476).

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131
Bundesgericht, 31 mai 2002, A Ltd. c. B A.G. : Y.B. Comm. Arb. XXVIII (2003) p. 835-841 (Suisse n° 34). Voir aussi ci-dessus le texte correspondant à la note 19.

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132
Voir aussi supra les notes 18 et 19 et, ci-dessus, les affaires auxquelles il est fait référence ainsi que le texte correspondant aux notes 7 à 9.

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133
Sur l'interaction entre ces deux dispositions de la Convention, voir Court of Appeal, Civil Division, 18 avril 2002, Yukos Oil Company c. Dardana Limited : Y.B. Comm. Arb. XXVII (2002) p. 570-592 (Royaume-Uni n° 60).

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134
Obergericht, Zug, 27 février 1998 : Y.B. Comm. Arb. XXIX (2004) p. 805-808 (Suisse n° 35).

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